Resumo: De plano, busca-se conceituar o que é o Stealthing e sua origem, em seguida, é feito uma análise jurídica dos seus efeitos na esfera Cível e também na Penal, comparando a prática do Stealthing com o Estupro e com o sexo mediante fraude, chegando à conclusão de que apesar de haver similitude entre tais condutas, não se trata do mesmo tipo penal, por fim, após essas digressões, nota-se que não há um tipo penal para essa conduta, ao contrário, o que há é uma omissão legislativa na seara penal e em virtude disso existe a necessidade de se punir essa prática em atenção ao Princípio da Proteção deficiente. A pesquisa baseou-se no método dedutivo através de uma abordagem qualitativa. Trata-se de uma revisão de literatura, e de uma pesquisa exploratória. A coleta de dados foi realizada através de um levantamento bibliográfico, através de livros, artigos científicos, revistas eletrônicas, jurisprudências do texto Constitucional. O autor buscou respeitar os aspectos éticos da pesquisa, comprometendo-se a referenciar devidamente toda a literatura consultada.
Palavras-Chave: Violência doméstica. Novo tipo penal. Analogia extensiva. Estupro. Efeitos jurídicos.
Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1 – APLICAÇÃO DO STEALTHING NA SEARA PENAL. 1.1- O QUE É STEALTHING. 1.2 – As consequências do Stealthing. 1.3 – Qual o tipo penal se amolda a prática do stealthing. 1.3.1 – Analogia In malam partem ou interpretação analógica?. CAPÍTULO 2 – OS EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTE DA OMISSÃO LEGISLATIVA. 2.1 – Mora legislativa (homofobia e o racismo). 2.2 - Princípio do In dúbio pro réu. 2.3 - Princípio da vedação a proteção deficiente e o Princípio da fragmentariedade. 2.3.1 – Direito Penal da Urgência ou emergência. 2.4 – Criação de um novo tipo penal. 2.5 – Reparação civil pelos danos sofridos. CAPÍTULO 3 – ASPECTOS SOCIAIS PSICOLÓGICOS DECORRENTES DO STEALTHING. 3.1 – A gravidez oriunda do stealthing. 3.2 - Os danos psicológicos causados pela transmissão do vírus HIV.. 3.3 Análise psicológica quanto a origem do stealthing. 3.4 Stealthing no Brasil. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho versa sobre uma nova forma de violência doméstica e sexual que se tem discutido no cenário jurídico nacional e internacional. Inicialmente é conceituado o que se entende por Stealthing e a partir desse momento analisamos os aspectos jurídicos na seara penal, dessa prática que apesar de ser corriqueira ainda pouco é discutida. Além disso, há uma abordagem dos possíveis efeitos na esfera patrimonial, moral e psicológica do indivíduo que é vítima dessa prática.
Em seguida, é abordado quais tipos penais existentes no Brasil podem se amalgamar a essa conduta e, se não houver nenhum tipo penal, qual seria a solução jurídica viável para tutelar esse bem jurídico? A criação de um novo tipo penal é a solução desse problema? Nessa toada, é discutido ainda a criação do Artigo 213 - A do Código Penal Brasileiro, que se originou de outra prática sexual existente no Brasil, mas que ao chegar aos fóruns e tribunais brasileiros não se tinha uma solução àquela prática, visto que, uma mesma conduta poderia se enquadrar em diversos tipos penais e diante dessa celeuma jurídica e omissão legislativa, a solução que foi dada como resposta aos praticantes dos atos libidinosos em transportes público foi a criação de um novo tipo penal.
Sem fugir do aspecto criminal, mas dessa vez partindo para a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, é feito uma comparação entre o estupro e o stealthing, posto que, no caso de estupro, é plenamente possível que a vítima possa abortar, já no caso do stealthing, é possível que essa prática inicialmente comece por um tipo penal que não seja o estupro para ele. Nesse diapasão, se valendo de analogia, analisa-se a possibilidade de que a prática do aborto também possa ser estendida às vítimas dessa violência.
Sem esgotar o tema, são trazidos os efeitos jurídicos que a prática pode reverberar no ramo do Direito Civil, como por exemplo, se é possível se falar em indenização, a partir de que momento é possível aferir a lesão à bem jurídico, discutindo ainda nesse cenário, se existe a possibilidade ou não de se tratar o autor do possível delito como portador de transtorno mental, ou se é apenas um desvio de conduta.
Por fim, é feito uma análise político - social do stealthing, o que motiva o agressor a violar padrões éticos e morais/sociais para apenas satisfazer suas lascivas. A violência sexual oriunda do stealthing guarda relação com o rol de violência da Lei Maria da Penha? Essa prática merece os olhares do poder público e do legislador, com vias a sanar a omissão legislativa e proteger o direito a liberdade sexual da vítima, e assim garantir que ela tenha direito a uma saúde plena e ao direito do planejamento familiar.
CAPÍTULO 1 – APLICAÇÃO DO STEALTHING NA SEARA PENAL
1.1 - O QUE É STEALTHING
A expressão stealthing vem do inglês que traduzido para o português significa furtiva, porém, é possível entender também como dissimulação. O stealthing pode ser conceituado como a prática sexual da remoção do preservativo sem que uma das partes da relação consinta, em suma, o ato sexual foi consentido por ambas as partes, até esse momento não há dolo, fraude ou má-fé, mas sim voluntariedade de todos os envolvidos, porém, no curso do ato sexual, sem que o outro saiba ou consinta, o parceiro sexual remove o preservativo e continua a praticar o ato.
Essa expressão foi cunhada pela advogada Americana Alexandra Brodsky, que após produzir um artigo cientifico e publicar no periódico Columbia Journalof Genderand Law, pôde comprovar que além de essa prática não ser tão recente quanto pareça ser, ela é corriqueira, mas pouco falada ou discutida. Após publicação do trabalho de Alexandra houve grande repercussão internacional, pois as pessoas que foram vítimas dessa prática começaram a se manifestar e relatar os abusos que haviam sofrido, além disso, houve quem defendesse a prática alegando ser seu “direito natural de homem de espalhar sua semente”. Pôde-se notar a existência de grupos em redes sociais, geralmente composto por homens, onde uns ensinam aos outros como tirar o preservativo sem que o parceiro ou parceira perceba.
Diante dessa sucessão de fatos, apesar de absurdo, imoral e antiético, há aqueles que se valendo de falso Direito praticam essa conduta e sequer há uma repressão estatal, quer seja por as vítimas não saberem que é possível uma reprimenda civil e penal, ou pelo fato de não haver informações suficientes acerca dessa prática.
1.2 – AS CONSEQUÊNCIAS DO STEALTHING
Pode parecer simples, mas o stealthing não começa e se esgota na mera remoção do preservativo, há efeitos que desse ato decorrem tais como a transmissão de doenças sexualmente transmissíveis e, no caso da relação heterossexual, a gravidez. No primeiro caso, se a vítima tivesse consciência de que o ato sexual foi cometido sem a utilização de preservativo, ela poderia, tempestivamente, procurar um hospital ou posto de saúde para amenizar ou eliminar os riscos de contração de doença. É comum que sequer a pessoa saiba que foi vítima de stealthing e só vai tomar ciência de que é portadora da doença anos depois, quando não é mais possível a eliminação do vírus transmitido no ato sexual, mas apenas o convívio com ele.
A Empresária Luciane Santos de Souza já foi vítima dessa prática. Ela afirma que em estava em uma festa, ingeria bebida alcoólica e conheceu um indivíduo. Eles foram para casa da empresária e ao chegar ao local de forma consentida mantiveram relação sexual. Ocorre que antes do ato ela abriu o pacote do preservativo e entregou ao indivíduo, em sinal claro de que havia interesse de que só manteria relações sexuais com ele caso fosse sexo seguro.
No caso da gravidez a situação é ainda mais gravosa, vejamos: Se a vitima dessa prática tiver noção de que o indivíduo removeu o preservativo ela poderia se valer de métodos anticonceptivos para evitar uma gravidez ou gestação. Como supramencionado, há casos em que não é possível aferir a conduta dolosa do autor, desse modo, impossibilitando a prática de atos com vistas a reduzir ou eliminar efeitos deletérios, dessa forma, advindo uma gravidez indesejada. O ponto nevrálgico da discussão reside no seguinte fato, caso a vítima não queira dar a luz aquela criança, ela tem direito de abortar?
No ordenamento jurídico brasileiro, é cediça a possibilidade de uma mulher vítima de estupro abortar quando aquele feto é oriundo de um estupro, tal disposição encontra resguardo no Artigo 128, Inciso II do Código Penal brasileiro, conforme transcreve Rogério Sanches (2018, p 231):
“Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro.
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”
Ocorre que não ficou decidido em qual tipo penal o stealthing é classificado. Se cogitarmos a possibilidade de o estupro ser a conduta originada dessa prática, estar-se-ia diante da possibilidade de aborto, porém, há correntes doutrinárias que afirmam que esse comportamento é a subsunção do fato contido no Artigo 215 do mesmo Diploma Legal repressivo, que é o crime de violação sexual mediante fraude.
1.3 – A QUAL O TIPO PENAL SE AMOLDA A PRÁTICA DO STEALTHING
Como visto supra, não se tem uma conclusão doutrinária acerca do tipo penal ou do crime que comete aquele que pratica essa conduta. De um lado nós temos uma corrente que defende a existência do crime de Violação sexual mediante fraude, conforme inteligência do Artigo 215 do Código Penal que traz a seguinte redação:
“Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 a 6 anos”.( SANCHES. 2018. p. 235)
É possível extrair desse artigo alguns elementos atinentes ao Direito Penal, a exemplo do dolo especifico, ou seja, um especial fim de agir. É necessário que a conjunção seja mediante fraude ou outro meio que impeça a dificuldade de manifestação da vontade da vítima. De fato, esse dispositivo é o que mais se assemelha a conduta daqueles que praticam o stealthing, porém, é importante lembrar que o ato libidono, inicialmente foi consentido, ou seja, não houve fraude nem outro ardil capaz de configurar tal artigo, desse modo, uma parte da doutrina entende que não se deva aplicar tal dispositivo ao caso concreto.
O doutrinador Rogério Sanches Cunha, que também é Promotor de Justiça no Estado de São Paulo, deixa bem claro que esse crime não é hediondo, sequer equiparado, diferente do que ocorre no crime de estupro, contido no Artigo 213. O exemplo hipotético que ele traz é o caso de irmãos gêmeos, um se passa pelo outro no dia da lua de mel, então a noiva não percebe que se trata do irmão do seu marido e consuma o ato sexual. Note que nesse caso a vítima queria consumar o ato sexual, porém, desde o início até o fim da execução do delito, a vítima teve uma falsa percepção de realidade, o que, nesse caso, difere do stealthing, em que o sexo era consentido, não houve fraude antes, mas sim durante o ato.
O Promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) Valmir Soares Santos classifica o stealthing como uma relação sexual consentida que em princípio tinha uma condição especial que é o uso do preservativo e durante o ato sexual o parceiro o retira sem o consentimento da outra pessoa. Para ele se trata de um crime de abuso de confiança por envolver pessoas que em princípio tem alguma consciência capaz de que venham a praticar um ato sexual.
Há uma outra corrente que defende a possibilidade de configurar o estupro que tem como elemento do tipo a violência. Todavia, a existência do estupro só seria possível em um caso específico. O delegado de polícia civil Lúcio Fagner Chagas Valente afirma que, a tipificação de determinada conduta vai variar de acordo com o caso concreto. No primeiro momento se a pratica é consentida por pessoa de idade igual ou superior a 14 anos, havendo consentimento do ato com preservativo e o indivíduo de forma dissimulada retira o preservativo, a adequação típica melhor seria o Artigo 215 do Código Penal (Violação sexual mediante fraude/ estelionato sexual). Todavia, se a vítima perceber a ação de retirada do preservativo e ela se negar e houver o emprego de violência para que o ato sexual continue, nesse caso haveria que se falar em estupro, é o que preconiza Rogério Sanches (2018, p. 232):
“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009).”
Desse modo, é plenamente possível a afirmação de que do stealthing pode resultar o estupro, pois a violência não reside no fato da remoção do preservativo, mas sim, na percepção por parte da vítima de que houve a remoção. Ao percebê-la, ele ou ela se recusa a continuar o ato e o autor do delito pra concluir seu intento se vale de violência para imobilizar ou impossibilitar a manifestação de vontade da vítima.
Após toda essa discussão, mesmo a corrente majoritária ser a de que o stealthing pode configurar o crime de violação sexual mediante fraude, além de não haver nada pacífico há outras discussões que fogem das condutas e buscam amparos em princípios Penais e Constitucionais. De plano, é importante lembrar que o Direito Penal se vale da legalidade estrita ou restrita e esse comando não esta retido em leis esparsas ou apenas no Código Penal, ao contrário, o comando de que, os crimes e suas condutas devem estar previsto encontra amparo constitucional, ganhando, inclusive, status de Direito Fundamental, senão vejamos o que diz a doutrinadora Helly Lopes Meirelles (2013, p.59 apud MEIRELLES):
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
Então, é possível afirmar que a própria Constituição Federal alberga o principio da legalidade estrita ao afirmar que todo o crime precede lei e toda pena carece de expressa previsão legal, mais ainda não se pode ou se deve fazer analogia para equiparar uma conduta a um crime já previsto, a doutrina chama isso de analogia in malam partem.
1.3.1 – Analogia In Malam Partem ou Interpretação Analógica?
Como supramencionado, o Direito Penal não admite no ordenamento jurídico brasileiro a chamada analogia in malam partem, ao contrário, admite interpretação analógica, o ponto nevrálgico desse debate é: O que difere uma coisa da outra? É necessário então conceituarmos um instituto, analisarmos o outro e, com base nessa digressão, afirmamos ser possível aplicar o disposto no Artigo 215 do Código Penal, qual seja violação sexual mediante fraude à conduta do stealthing.
Para o Professor e Doutrinador Luiz Flávio Gomes, analogia in malam é conceituado como:
“Em caso de omissão do legislador quanto à determinada conduta, aplica-se a analogia, sendo que a analogia in malam partem é aquela onde adota-se lei prejudicial ao réu, reguladora de caso semelhante.
Trata-se de medida com aplicação impossível no Direito Penal moderno, pois este é defensor do Princípio da Reserva Legal, e ademais, lei que restringe direitos não se admite analogia.” (GOMES. 2015. p 96)
Como já mencionado, é impossível a aplicação da analogia in malam partem no Direito Penal Brasileiro, porém, é admissível a interpretação analógica que tem seu conceito e aplicação trazido pelo Penalista Guilherme de Souza Nucci, vejamos:
“O Código de Processo Penal admite, expressamente, a interpretação extensiva, pouco importando se para beneficiar ou prejudicar o réu, o mesmo valendo no tocante à analogia. Pode-se, pois, concluir que, admitido o mais – que é a analogia –, cabe também a aplicação da interpretação analógica, que é o menos. Interpretação é o processo lógico para estabelecer o sentido e a vontade da lei. A interpretação extensiva é a ampliação do conteúdo da lei, efetivada pelo aplicador do direito, quando a norma disse menos do que deveria. Tem por fim dar-lhe sentido razoável, conforme os motivos para os quais foi criada. Ex.: quando se cuida das causas de suspeição do juiz (art. 254, CPP), deve-se incluir também o jurado, que não deixa de ser um magistrado, embora leigo. Onde se menciona no Código de Processo Penal a palavra réu, para o fim de obter liberdade provisória, é natural incluir-se indiciado. Amplia-se o conteúdo do termo para alcançar o autêntico sentido da norma. A interpretação analógica é um processo de interpretação, usando a semelhança indicada pela própria lei.” (NUCCI. 2017. p. 9)
Dito isso, é possível visualizar uma linha tênue entre um instituto e outro, no primeiro, a analogia é feita quando não se tem uma norma recriminadora existente e o aplicador da lei, se valendo dessa discricionariedade, aplicará uma norma ao caso concreto, diferente ocorre no caso de interpretação analógica, pois nesse contexto há a norma e ela falou menos do que deveria, elencou algumas condutas, não todas, nessa situação o operador do Direito vai alargar aquele rol de condutas para abarcar aquela que guarda semelhança com as trazidas pelo legislador ordinário, aplicando-se assim, àquela norma a uma conduta que não foi originariamente prevista.
Fato é que é impossível fazer uma distinção entre objetiva entre um instituto e outro sem que se viole o principio da legalidade estrita, pois em ambos os casos o legislador se omitiu e, havendo omissão legislativa, há outros instrumentos constitucionais capazes de elide essa mora legislativa: O Mandado de Injunção ou até mesmo a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão. Significa dizer que mesmo aplicando a interpretação analógica, que é admitida pelo nosso ordenamento jurídico, haveria um vício capaz de violar Direitos Humanos e fundamentais. Tal conduta, de plano, além de inconstitucional, permitiria então ao aplicador da Lei amoldar toda e qualquer conduta a um tipo penal preexistente sob a alegação de que o legislador originário admitiu que ele fizesse interpretação analógica e, com isso, além de violar o principio da reserva legal, violaria a segurança jurídica, pois o indivíduo estaria cometendo um crime sem sequer saber que aquela conduta era lesiva.
