2 O INSTITUO DA MEDIAÇÃO
2.1 Breve análise dos métodos de resolução de conflito
O convívio social gera conflitos de modo que esse é tão antigo quanto a humanidade (UNESP, 2016). Em virtude da necessidade de pacificação social surgiram diversos modos de resolução de conflitos, os quais podem ser divididos em: autotutela, ou autodefesa; autocomposição e a heterocomposição.
A autotutela (ou autodefesa) é a forma pela qual uma das partes, por meio da força, soluciona o conflito pela submissão da outra parte. Esse método, em regra, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. (FARACO, 2014). Nesse sentido:
A autotutela (ou autodefesa) é a forma mais primitiva de solução dos conflitos, na qual há o emprego da força por uma das partes, e a submissão da parte contrária. A força pode ser entendida em diversas modalidades: física, moral, econômica, social, política, cultural, filosófica, etc. Atualmente, em regra, a autotutela é vedada pelo ordenamento jurídico, sendo considerada crime, conforme preleciona o artigo 345 do Código Penal Brasileiro (CP). (FARACO, 2014).
Quando o conflito é solucionado através da intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original ocorre a heterocomposição. (SENA, 2007). Por outro lado, quando as partes resolvem o conflito através do consenso, sem o emprego da força, utiliza-se da autocomposição. (FARACO, 2014). Conforme o exposto:
Os mecanismos de solução de conflitos dividem-se em meios heterocompositivos e autocompositivos: aqueles são prestados através de terceiros, seja pela tutela jurisdicional (juiz ou tribunal) ou por um árbitro; nestes as próprias partes constroem a solução para os seus conflitos, através do consenso direto (negociação); com a ajuda de um terceiro interveniente e facilitador (conciliação), ou com o apoio de um terceiro assistente e facilitador (mediação). (NUNES, 2016, p. 39)
A junção dos sistemas hetero e autocompositivos forma o sistema multiportas, que se complementa e permite ao cidadão a escolha do que mais se adequa à solução do conflito. (NUNES, 2016, p.38).
A negociação se desenvolve por meio “consenso direto pelas pessoas, ou de seus representantes, com ou sem a intervenção de terceiros, através do diálogo e de mecanismos de argumentação”. (NUNES, 2016, p. 39). Essa negociação deve ser integrativa, ou seja, gerar ganhos mútuos. (NUNES, 2016).
Já a conciliação “busca a obtenção de um acordo com a intervenção direta de um terceiro, neutro ao conflito, que faz o papel de intermediário entre as partes” (NUNES, 2016, p.39).
Dentre as três formas autocompositivas de solução de conflitos ganha destaque, nesse trabalho, a mediação. Segundo a lei 13.140/2015, a mediação é a “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (Lei de Mediação, 1º, parágrafo único).
Por fim, é importante observar que o diálogo é o grande esteio do sistema autocompositivo e pode levar a negociações integrativas, possibilitando soluções inteligentes para os conflitos da vida. (NUNES, 2016, p.39.)
2.2 A mediação no ordenamento jurídico brasileiro
O método adversarial de resolução de conflitos (ou método heterocompositivo) é tradicionalmente adotado pelo ordenamento jurídico pátrio. Nesse mecanismo, a pessoa entra em uma luta na qual a satisfação de seus interesses somente virá pela vitória. (NUNES, 2016, p.26). Em decorrência disso ocorrem “desgastes emocionais, enfraquecimento da relação social, culpabilização, estigmatização, ressentimentos, custos desnecessários e soluções tardias” (NUNES, 2016, p.26).
Em virtude dessa batalha judicial, surge, na parte vencida, uma insatisfação e inquietude que a leva novamente ao judiciário, gerando longos processos e decisões muitas vezes não cumpridas. Essa insatisfação gerada em uma das partes, quando não em ambas, fomenta a crise enfrentada pelo Sistema Judiciário Brasileiro. Segundo Nunes (2016, p. 26):
A nossa jurisdição estatal está mergulhada numa imensa crise em razão do volume de processos, de inúmeros problemas estruturais, lentidão na prestação jurisdicional, descrédito, insatisfação das partes, duelos intermináveis e dificuldades de eficácia das decisões judiciais.
Também:
Ainda que a Constituição Federal, conforme artigo 5º, inciso LXXVIII, assegure a todos uma razoável duração para o processo judicial, este ideal é ainda uma visão distante da realidade brasileira, em especial num tempo marcado por uma cultura exacerbada de litigância, onde o elevado número de processos judiciais, aliado à morosidade do Sistema, tem abarrotado os tribunais. (...)
Portanto, o estimulo ao uso de medidas alternativas de solução de conflitos, seja via arbitragem, conciliação ou mediação torna-se urgente, o que deveria ocorrer concomitante com o desenvolvimento de uma cultura de paz, que deve fincar suas raízes desde a mais tenra idade, com reflexos transformadores, inclusive, nos currículos dos cursos de direito, onde atualmente viceja e se promove a litigância e beligerância, em vez da conciliação, mediação e arbitragem. (MARQUES FILHO, 2016).
Nesse cenário, surgiu a necessidade de estímulo da cultura do diálogo e dos métodos alternativos de solução de conflitos para desafogar o judiciário e buscar métodos mais adequados de satisfação de conflitos.
Apesar de os métodos alternativos serem milenares nas sociedades orientais, não são tradicionalmente adotados nos ocidentais. No entanto, começaram a reaparecer e serem incentivadas, inclusive por organismos internacionais, em razão das dificuldades do Estado em cuidar da prestação jurisdicional. (NUNES, 2016, p.32)
Assim, o sistema autocompositivo surge como uma alternativa para a crise enfrentada pelo judiciário devido à sua essência democrática (NUNES, 2016, p.33). Isso decorre do fato de que, segundo Nunes (2016, p. 34) essa forma de resolução possibilita ganhos mútuos através de soluções elaboradas pelas próprias partes por meio de recursos transdisciplinares e o empoderamento pessoal.
Nunes afirma que (2016, p. 33) “ diante desta realidade que demanda uma Justiça de qualidade, mais harmonizadora, em tempo razoável, a mediação (re)surge num modelo flexível à disposição da população e como política pública para a resolução dos mais diversos conflitos.”
Seguindo essa tendência, a Resolução do CNJ 125/2010 foi elaborada, ampliando o sistema multiportas. Segundo Nunes (2016, p.35):
O Poder Judiciário passou a criar políticas públicas para o tratamento adequado dos conflitos de interesses, a incentivar programas e ações de incentivo à autocomposição de litígios, à criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e cidadania (CEJUSCS) e a disseminar uma cultura do diálogo, da pacificação social e a incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas de autocomposição.
O CPC/15, diferente do anterior, deu destaque às formas consensuais, ao diálogo processual, ao negócio jurídico processual e a autocomposição. (NUNES, 2016, p.35).
Por fim, ocorreu o marco legal da mediação com a elaboração da Lei 13.140/15. Segundo o caput ao art.1º dessa lei a mediação surge “como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”.
A legislação não estabeleceu, e nem indicou, nenhum modelo específico de mediação a ser desenvolvido, seja na mediação judicial ou extrajudicial. A lei também não impôs ritos ou regras rígidas quanto as fases da mediação, devendo, assim, obedecer a necessidade de cada caso e da orientação do mediador. (NUNES, 2016, p.55). Assim, a mediação é um instituto amplo e flexível de modo a se adequar ao caso em concreto.
No entanto, a legislação “prevê diversas formas de mediação como a extrajudicial, pré-processual, processual, on-line, além de outras mais atípicas, que nem são mediações propriamente ditas, mas meios autocompositivos, como a transação por adesão” (NUNES, 2016, p.74)
Compilando o estabelecido no CPC/15, na Lei de Mediação, na Res. 125 do CNJ é possível extrai-se que a mediação é guiada pelos seguintes princípios: independência; imparcialidade; autonomia de vontade das partes; oralidade; mediação on-line; informalidade; decisão informada; isonomia das partes; busca do consenso; boa-fé; voluntariedade e princípio da confidencialidade. (NUNES, 2016, p. 58 a 63).
O princípio da confidencialidade apareceu em destaque no CPC e na Lei de Mediação e estabelece toda informação relativa ao processo de mediação será confidencial em relação a terceiros, salvo exceções estabelecidas em lei. A fim de compreensão, segue o art. 30 da Lei de Mediação:
Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.
§ 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:
I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
§ 2o A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial.
§ 3o Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.
§ 4o A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
O art. 3º da LM estabelece que “pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis e sobre direitos indisponíveis que admitam transação”.
Segundo Nunes (2016, p.66-67), os direitos disponíveis são patrimoniais, sobre os quais as pessoas podem deles dispor e transacionar livremente, de forma plena. Importante notar que a LM estabelece, expressamente, que as mediações das relações de trabalho devem ser regidas por lei própria.
Já os direitos patrimoniais indisponíveis são aqueles sobre os quais o titular não pode dispor, em razão do interesse ou finalidade pública, tais como a dignidade da pessoa humana, dentre outros. Alguns desses direitos, apesar de serem indisponíveis, podem ser transacionados, como as questões de família. (NUNES, 2016, p.67)
Importante afirmar que os absolutamente incapazes; as pessoas incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer, à exemplo dos ébrios eventuais; e as pessoas que não puderem exprimir sua vontade não pode realizar diretamente uma mediação. (NUNES, 2016, p. 67). No entanto, essas pessoas podem participar de mediações desde que devidamente representadas pelos seus representantes legais, tutores ou curadores. (NUNES, 2016, p. 67).
Por fim, cabe esclarecer que apesar de a LM não diferenciar a mediação da conciliação, o NCPC diferencia os dois institutos. (NUNES, 2016, p. 52). Segundo esse Código, é recomendável que a conciliação seja utilizada apenas para reações ocasionais, nas quais os vínculos entre as pessoas inexistam ou sejam esporádicos. (NUNES, 2016, p. 52).
Por outro lado, segundo o mesmo dispositivo, a mediação é recomendada para os casos que envolvam relações continuadas, nos quais os casos são complexos e que dependam da manutenção dos laços existentes entre as partes do conflito, como nas relações familiares e de vizinhança. (NUNES, 2016, p. 52).
