A tipificação dos casos de funcionários fantasmas e temas correlatos

Introdução

As notícias sobre o uso indevido do patrimônio público são, infelizmente, recorrentes em nosso cotidiano. Entre os diversos ilícitos praticados, alguns se mostram mais corriqueiros, retornando com frequência para a atenção da mídia e da população. A utilização de servidores “fantasmas” e a divisão da remuneração entre servidores nomeante e nomeado - “rachadinha”- são alguns desses temas.

Por outro lado, pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais demonstram que a reiterada ocorrência de tais fatos não afastou as inúmeras divergências jurídicas relacionadas a tais crimes, principalmente referentes a sua correta tipificação.

Nesse contexto, este artigo pretende estabelecer alguns parâmetros para o adequado tratamento típico de tais condutas, tendo como base as posições doutrinárias e jurisprudenciais existentes, além de efetuar os apontamentos críticos tidos como necessários.

De início será realizado um estudo sobre o crime de peculato, estabelecendo os conceitos básicos sobre este delito, os quais servirão de base para as análises posteriores, bem como de outros tópicos necessários para a compreensão dos itens seguintes. Destaca-se que esses temas serão estudados nos limites necessários para o desenvolvimento dos tópicos posteriores, sem qualquer pretensão de exaurimento.

Por fim, serão objeto de análise os casos mais frequentes envolvendo funcionários fantasmas e suas possíveis tipificações, tendo como base os precedentes jurisprudenciais, principalmente os do Supremo Tribunal Federal.

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1. O Crime de Peculato

O crime de peculato está previsto no artigo 312 do Código Penal, in verbis:

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

A doutrina estabelece que o bem jurídico tutelado pelo crime é a administração pública, buscando-se a “preservação do patrimônio público e do interesse patrimonial do Estado, e, ainda, a fidelidade e probidade dos agentes do poder público (…) para a maioria da doutrina, há duas objetividades jurídicas: 1ª) a “genérica”, representada pelo normal funcionamento da Administração Pública; 2ª) e a “específica”, que é a segurança patrimonial dos bens móveis pertencentes ao erário público e o dever de fidelidade do funcionário ao patrimônio público”.1

Com efeito, a objetividade específica assume especial importância para a compreensão do crime de peculato, na medida em que a tutela da administração pública é algo comum aos demais crimes previstos no Título XI do Código Penal.

O crime de peculato visa, especificamente, a tutelar a relação lícita entre o funcionário público2 e os bens que ele tem acesso para o desempenho de suas atribuições, ou que tem acesso em razão dessas atribuições. O regular exercício das atribuições de um funcionário público torna imprescindível que ele disponha de certos bens, geralmente públicos3, além de conferir a ele acesso facilitado a outros. Nessa linha, um servidor público possui acesso a diversos bens públicos, tais como computadores, veículos, entre outros, que são necessários para o desempenho de sua função. Além disso, também possui acesso específico a alguns bens privados, tal como o policial que tem acesso a um objeto particular apreendido.

Assim, se por um lado o funcionário necessita de um acesso diferenciado a bens, geralmente públicos, por outro lado essa relação é permeada por regramento específico, cuja inobservância pode configurar prática de infração penal. Essa relação entre o funcionário e tais bens deve se basear nos princípios da legalidade, probidade, moralidade, impessoalidade, entre outros, e, quando indevida, poderá configurar o delito de peculato, sendo este o bem jurídico especificamente tutelado.

O objeto material do peculato é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. O texto legal utiliza de interpretação analógica, estabelecendo algumas situações específicas e depois lança uma fórmula genérica. O conceito de dinheiro e valores é de fácil compreensão, pois o primeiro trata da moeda corrente e o segundo de títulos que representam obrigação em dinheiro. Já quanto ao conceito de bens móveis, mostra-se importante tecer alguns comentários.

Pode-se referir que bem móvel é “toda coisa corpórea suscetível de ser apreendida e transportada de um local para outro, e dotada de significação patrimonial”, conforme estabelecido em julgado do Superior Tribunal de Justiça4. Verifica-se que os contornos do conceito são semelhantes aos previstos no artigo 82 do Código Civil5.

Porém, deve ficar claro que os serviços, tais como a mão-de-obra de servidores, não se incluem em tal conceito. Em tais casos, portanto, resta afastada a configuração do crime de peculato. Assim, “se o chefe de uma repartição emprega funcionário em serviço seu, desviando-o de suas ocupações funcionais, não pratica peculato, incorrendo em outro delito, ou, de qualquer maneira, praticando falta contra a probidade administrativa”6.

Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal 504/DF7, definindo que o uso indevido dos serviços de funcionário público, que também desempenhava as atribuições de seu cargo, não constitui fato típico, pois o objeto material da conduta eram os serviços, que, como visto, não constam nos elementos normativos do tipo penal.

Na mesma linha, o delito também não se aplica quando envolver o uso indevido de bens imóveis ou de serviço público8.

Cite-se que, no que tange aos prefeitos, o Decreto-Lei 201/67 inclui, entre os objetos materiais, os serviços públicos, pois tipifica a conduta de “utilizar-se indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”, conforme artigo 1º, II, do citado diploma legal. Logo, caso um prefeito utilize indevidamente de mão-de-obra de servidores públicos, poderá incorrer na prática do citado crime.

O artigo 312 estabelece quatro modalidades do crime: peculato-apropriação; peculato-desvio; peculato-furto e peculato culposo. Tendo em vista os objetivos deste artigo, não será objeto de análise o peculato culposo.

Vistos esses conceitos preliminares, passa-se ao estudo do peculato-apropriação e desvio.

2.1 Peculato-Apropriação e Peculato-Desvio

Essas duas espécies de peculato, também chamadas de peculato próprio, estão previstas no caput do artigo 312 do Código Penal, nas quais o funcionário público “faz seu ou desvia em proveito próprio ou de terceiro o bem móvel, pertencente ao Estado ou simplesmente sob sua guarda ou vigilância, de que tem a posse em razão do cargo”9.

A diferença entre as espécies reside no fato de que no peculato-apropriação o funcionário passa a tratar o objeto material como se fosse seu; age como dono da coisa; se apropria do objeto. No peculato-desvio, por sua vez, o funcionário dá destinação diversa ao bem. Essa destinação pode ocorrer para si, para outro funcionário público, ou para terceiro. Há, portanto, uma finalidade estabelecida legalmente para o bem móvel, mas esta não é observada, sendo o bem destinado a fim diverso, em benefício do agente, de outro funcionário ou de particular.

Quando o peculato-desvio consiste no desvio do bem para uso do próprio sujeito ativo, se diferencia do peculato-apropriação pela ausência do ânimo de dono e pelo fato de o peculato-desvio exigir uma destinação específica do objeto material, da qual este é desviado em proveito próprio ou de terceiro. Veja-se, nessa linha, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

Nesta figura — peculato-desvio — não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como o animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato. “Ao invés do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o agente lhe dá outro, no interesse próprio ou de terceiro. O desvio poderá consistir no uso irregular da coisa pública. No entanto, para que se complete essa conduta típica, é indispensável a presença do elemento subjetivo especial do tipo, ou seja, que se faça o desvio em proveito próprio ou alheio. Esse elemento subjetivo está implícito na figura anterior, peculato-apropriação, pois seria incompreensível apropriar-se em benefício de terceiro. 10

Essa distinção se mostra, em alguns casos, difícil de ser realizada, sendo criticada por parte da doutrina11.

Ainda, o peculato-desvio resta consumado “com a ação de desviar, independentemente de proveito efetivo por parte do agente ou prejuízo para a vítima”12. Ou seja, majoritariamente entende-se que sequer é necessário que alguém, por exemplo, desfrute do bem desviado, bastando o desvio de sua finalidade para a consumação do crime.

Destaca-se que quando o desvio for de verbas públicas, e a beneficiária da conduta for a própria administração pública, restará afastado o crime de peculato, podendo-se cogitar a prática do crime de emprego irregular de verbas públicas (art. 315 do Código Penal), pois o peculato exige que a destinação dada não esteja relacionada com a finalidade pública.

Veja-se, nesse sentido, o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal13:

(…) Peculato. Acusação de que o réu, então Prefeito Municipal de Macapá, desviou recursos públicos de que tinha a disponibilidade jurídica, em proveito de 37 (trinta e sete) síndicos contratados de forma inconstitucional pela Prefeitura para o Conjunto Habitacional Mucajá. Não configuração da elementar “desviar”. O “desvio” pressupõe a alocação dos recursos públicos em finalidade incompatível com a atividade estatal. Precedentes. Recursos alocados em uma finalidade de interesse social. Atipicidade da conduta. 4. Ação penal julgada improcedente, absolvendo-se o réu, na forma do art. 386, III, do CPP.

Um dos pressupostos para a prática dessas espécies de peculato é a posse lícita do objeto material. Ou seja, o dinheiro, valor ou bem móvel deve estar na posse do funcionário em razão de sua função perante a administração pública14.

Ao contrário do que ocorreu quando se tratou do conceito de bem móvel, a posse aqui não deve ser compreendida nos estabelecidos pelo direito civil, pois abrange também os conceitos civis de posse direta, indireta e detenção. Prevalece que o conceito de posse abrange até o mero poder de disposição direta sobre a coisa e também a disponibilidade jurídica, esta compreendida como a “disponibilidade facultada legalmente ao agente pelo cargo que desempenha, sem detenção material”.15

Assim, o delito abrange também os casos em que o funcionário não detém fisicamente a coisa, mas possui atribuições que permitem determinar seu destino por meio da prática de atos jurídicos, podendo-se referir que, em tais casos, o agente detém juridicamente o objeto material16.

Trata-se da posição majoritária na doutrina17 e, também, na jurisprudência: “No peculato-desvio, exige-se que o servidor público se aproprie de dinheiro do qual tenha posse direta ou indireta, ainda que mediante mera disponibilidade jurídica”18.

Rogério Sanches Cunha discorda desta posição, aduzindo que a detenção não se enquadraria no peculato-apropriação, mas sim, na figura do peculato-furto19. Trata-se, entretanto, de posição minoritária.

Deve-se recordar que a posse necessária à configuração do peculato decorre do exercício do cargo. Ou seja, a posse que o funcionário exerce deve decorrer das atribuições relacionadas ao seu cargo junto à administração pública, nos termos do conceito estabelecido anteriormente. Na lição de Cezar Roberto Bitencourt20:

Na verdade, convém destacar, “em razão do cargo” deve ser uma relação objetiva, existente entre a posse e o cargo, uma relação, diríamos, de causa e efeito, entre este e aquela, e não apenas uma relação de confiança subjetiva. Por isso, não é suficiente que o agente seja funcionário público; é necessário que receba o objeto material, repetindo, em razão do cargo que lhe atribua esse mister funcional.

2.3 Peculato-Furto

Trata-se do crime previsto no §1º do artigo 312: “Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.”

No peculato-furto o funcionário não detém a posse do bem, nos termos antes citados, mas sim, tem acesso facilitado a ele pela sua condição de funcionário. Assim, aproveita esse acesso facilitado para subtrair o objeto ou concorrer para que outrem o subtraía. Trata-se, assim, de um tipo especial de furto.

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3. Cargos em Comissão

Outro tema importante para compreensão dos casos a serem estudados é o dos cargos comissionados, pois a imensa maioria das situações está relacionada com a indevida utilização da prerrogativa de nomear pessoas para cargos em comissão.

Cargos em comissão são aqueles de ocupação transitória, cujos titulares são nomeados em razão da “relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que alguns os denominam de cargos de confiança”21. São destinados às funções de chefia, direção e assessoramento e estão previstos no artigo 37, V, da Constituição Federal.

Algumas autoridades públicas possuem a prerrogativa de designar pessoas específicas para exercerem cargos em comissão, sem a necessidade de prestarem concurso público. Subentende-se que, para tais funções, há necessidade de específica relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, justificando a necessidade de contratação sem concurso público.

A questão relevante para o objeto deste artigo é saber se esta prerrogativa de nomear pessoa para cargo em comissão se enquadra no conceito de posse lícita exigida para os crimes de peculato apropriação e desvio. Ora, conforme visto acima, a posição majoritária da doutrina entende que sim, pois o conceito de posse compreende a disponibilidade jurídica, na qual também se inclui a atribuições de poder nomear servidores para cargos em comissão.22

Outrossim, mostra-se importante consignar que não se trata de questão pacífica, pois há quem entenda que tal disponibilidade é estranha ao conceito de posse, impedindo a configuração dos crimes de peculato-apropriação e desvio, mas permitindo a incidência do peculato-furto, a depender do caso concreto, conforme já exposto.

Outro ponto importante a ser tratado nas espécies correlatas ao funcionário fantasma é a questão do objeto material do delito. Tem-se que o objeto material, em realidade, são os valores destinados ao servidor nomeado, ou seja, a remuneração a ser recebida pelo exercício do cargo. Poder-se-ia cogitar que a conduta é atípica por se considerar que o objeto material é a disponibilidade jurídica de nomeação de servidor ou os serviços destes, os quais não se enquadram no conceito de bem móvel e no objeto material do crime. Entretanto, trata-se de um falso dilema, pois o objeto material são os valores, o dinheiro que o servidor receberia. A nomeação não passa de um artifício para possibilitar o acesso aos valores.

A questão foi tratada de forma específica pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Inq 1926/DF, in verbis:

O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar).23

O caso versava sobre a nomeação de uma secretária parlamentar por deputado federal, a qual trabalhava em empresa particular do deputado antes da nomeação e teria continuado a exercer as mesmas atividades quando nomeada para o cargo em comissão, passando, entretanto, a ser remunerada por meio das verbas destinadas ao cargo em comissão. Percebe-se que a posição majoritária do Supremo Tribunal Federal vai ao encontro do que foi defendido acima, pois o deputado teria desviado as verbas destinadas ao cargo comissionado para remunerar pessoa de sua empresa. Não se tratava de desvio dos serviços, mas sim, dos valores disponíveis, sendo a nomeação apenas um artifício para possibilitar tal desvio.

Cumpre referir que os Ministros do Supremo Tribunal Federal expressamente debateram a tipicidade relacionada ao objeto material, expondo claramente que a prestação de serviços particulares por servidor público é fato atípico, mas no caso concreto teria ocorrido uma falsa rescisão trabalhista e a servidora nomeada para o cargo em comissão continuou a desempenhar as mesmas funções anteriores, apenas alterando sua fonte pagadora, que passou a ser a administração pública.24 Registrem-se os votos vencidos dos Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio Mello, aduzindo que no caso ocorreu desvio de mão-de-obra pública, tornando atípica a conduta.

Vistos esses conceitos preliminares, passa-se ao estudo dos casos específicos.

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4. Funcionários Fantasmas

São três as situações mais comuns envolvendo a casuística dos funcionários fantasmas, conforme a seguir exposto.

4.1 Nomeação de funcionário tendo como finalidade o desvio de sua remuneração

O contexto ordinário relacionado aos chamados funcionários fantasmas são os casos em que há nomeação de pessoas para cargos em comissão, mas estas pessoas nunca exercem tais funções, não prestam qualquer serviço. Os valores referentes aos salários, por sua vez, são desviados para terceira pessoa ou para a própria autoridade nomeante, ou mesmo divididos entre nomeante e nomeado (veja-se, neste caso, o exposto no item 06). A nomeação para o cargo em comissão é utilizada como artifício para possibilitar o acesso aos recursos que deveriam constituir a remuneração do servidor.

Os precedentes do Supremo Tribunal Federal enquadram a situação narrada no crime de peculato-desvio:

(...) Peculato. Desvio de dinheiro público por meio da indicação de servidores para ocuparem cargos comissionados sem prestar os serviços correspondentes. Prova da existência dos fatos e indícios de autoria. 6. Denúncia recebida.25

Assim, quando resta demonstrado que a pessoa já foi nomeada para não exercer quaisquer atividades, sendo desviados os valores de sua remuneração, há certa tranquilidade em tipificar a conduta como peculato-desvio.

Cumpre mencionar que são encontradas decisões asseverando que a situação narrada constitui crime de peculato-furto26. A justificativa para tanto é justamente não considerar a disponibilidade jurídica da nomeação/remuneração como posse, entendendo-se, então, que o funcionário acaba por subtrair os valores da remuneração.

Nas ocasiões em que a própria autoridade nomeante é que fica com a remuneração, há precedentes27 indicando a prática do crime de peculato-apropriação, tendo em vista que o funcionário já teria a posse dos valores e estaria se apropriando deles a cada remuneração recebida. Em tais casos, verifica-se a dificuldade que há em distinguir com clareza entre o crime de peculato-apropriação e o crime de peculato-desvio quando o desvio é feito em favor do funcionário público sujeito ativo do crime.

Entende-se mais adequada a configuração do crime de peculato-desvio, pois, quando se trata de verbas, estas eram destinadas a uma finalidade, que, no caso do funcionário fantasma, era a remuneração pelo exercício das funções. A figura do peculato-apropriação se aplica melhor aos casos em que agente público tem, efetivamente, a posse de coisa corpórea (carro, computador, valor em espécie apreendido, etc.) e passa a usar tais objetos como se fossem seus.

4.2 Nomeação de funcionário que vem a desempenhar apenas atividades particulares

Nos casos em que a pessoa nomeada exerce apenas atividades particulares, desvinculadas de qualquer finalidade pública, ocorrem divergências. Em tais casos as pessoas nomeadas passam a prestar serviços particulares ao nomeante, sendo remunerados com os recursos públicos.

Há diversas posições indicando a atipicidade da conduta, aduzindo que o objeto material é o serviço prestado. Citem-se, nesse sentido, os votos vencidos no julgamento do IPL 1926 pelo Supremo Tribunal Federal, conforme acima citado. Aduz-se que, nesses casos, o cargo comissionado não é utilizado como meio para dispor dos valores, mas sim, para dispor dos serviços, justificando a atipicidade, ante o princípio da taxatividade da lei penal, pois o tipo penal não estabelece os serviços como objeto material do crime de peculato.

Por outro lado, citem-se outros precedentes da Suprema Corte, entendendo pela tipicidade de tal conduta. Veja-se, de início, o seguinte trecho de acórdão28:

(…) 3. A imputação feita ao denunciado na denúncia, foi de, na condição de deputado estadual, ter desviado valores do erário público, mediante a indicação e a admissão de pessoas em cargos comissionados em seu gabinete – no período de setembro de 1999 a janeiro de 2003 -, as quais, na realidade, prestavam-lhe serviços particulares diversos. (...) 5. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e o desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima. 6. Denúncia recebida.

No julgamento do Inq 3.776, o Supremo Tribunal Federal analisou de modo mais específico a questão, concluindo-se que há “diferença entre usar funcionário público em atividade privada e usar a Administração Pública para pagar salário de empregado particular, o que configura peculato”29, pois a primeira situação é atípica, enquanto a segunda configura o crime de peculato-desvio, conforme esclarece do voto da ministra Rosa Weber30:

(…) Situação diversa ocorre quando o dinheiro público é desviado para o pagamento de empregado que, apenas formalmente, está vinculado à Administração Pública, mas que, na verdade, desempenha e executa serviços para outro servidor público no interesse particular deste último. O objeto material do peculato, nessas situações, é o valor desviado para o pagamento do salário. Nessas hipóteses, tem-se um pseudo funcionário público, que na verdade é um empregado privado de um outro funcionário, o qual está formalmente na condição de funcionário apenas como meio para o desvio do dinheiro público utilizado no pagamento de seus salários.(...)

Concorda-se com a conclusão exposta, pois, em tais casos o objeto material pretendido são os valores, os quais são utilizados para pagamento de um empregado particular. O fato de este empregado particular ter sido nomeado para o cargo em comissão é apenas um subterfúgio para acessar a remuneração, que, por sua vez, será utilizada para a prestação dos serviços particulares.

Recorde-se que, se o sujeito ativo do crime for prefeito, há crime especial previsto, conforme exposto acima.

Há ainda, situação intermediária, em que a pessoa exerce algumas atividades privadas e outras públicas, caso em que a conduta é atípica, pois, nesses casos, resta claro que o objeto material é o serviço, na linha da fundamentação já exposta31.

4.3 Nomeação de funcionário que não exerce suas atribuições, sem conluio com o funcionário nomeante

Por fim, tem-se os casos em que a pessoa nomeada não trabalha e não há elementos indicando o desvio dos valores, tampouco o desvio dos serviços ou o conluio com o servidor nomeante para tanto, mas apenas a não realização do trabalho, casos que são atípicos, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal32 33.

A diferenciação entre esta última situação e a primeira, analisada no item 4.1, deve ser efetuada a partir da análise da conduta da autoridade nomeante e do contexto probatório relacionado ao caso. Caso a nomeação tenha sido realizada com a finalidade de que o nomeado recebesse para nunca trabalhar, resta configurado o peculato-desvio.

Nos casos em que não existem elementos indicativos de tal fato, ou seja, quando há ausência de prestação de serviço por parte da pessoa nomeada, sem indicação de que havia “autorização para que ele não comparecesse ao trabalho”, não há crime de peculato, podendo ser cogitada a prática do crime de abandono de função pública (art . 323 do CP) e também configurando infração disciplinar e ato de improbidade administrativa por parte do servidor nomeado.

Cite-se que o fato de a autoridade nomeante ter conhecimento de que o nomeado não está prestando qualquer atividade e não adotar nenhuma providência é elemento indicativo de sua aquiescência com a conduta, remetendo às conclusões expostas nos itens anteriores.

O ponto central reside justamente em restar demonstrada a colusão entre as partes, buscando o recebimento dos proventos sem a prestação das atividades correlatas ao cargo.

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5 Do crime praticado pela pessoa nomeada

Após vistos os casos mais comuns de funcionários fantasmas, cabe verificar se a pessoa nomeada também pratica infração penal. Na maioria dos casos encontrados nos julgados dos tribunais não se verifica a imputação de crime às pessoas nomeadas. Entretanto, entende-se que isso é possível e ocorre em parte dos casos.

A configuração do concurso de pessoas nos crimes analisados dependerá do conhecimento pela pessoa nomeada acerca dos atos ilícitos que estão sendo praticados, ou seja, da configuração de sua conduta dolosa, e de seu concurso para a prática da conduta.

Nas situações analisadas nos itens 4.1 e 4.2, a pessoa nomeada responderá pelo mesmo crime da autoridade nomeante quando concorrer para o ato ilícito, nos termos do artigo 29 do Código Penal. Assim, caso deliberadamente empreste seu nome, assine termo de posse, recebe os valores e unicamente preste serviços particulares ou não efetue nenhum serviço, conforme acordado com o funcionário nomeante, concorrerá para a prática criminosa. Trata-se de condutas necessárias e relevantes para o acesso aos valores, apontando para a configuração do concurso de pessoas.

Outrossim, nos casos em que o funcionário nomeante apenas utiliza de dados de terceiros, sem que estes saibam disso ou tenham sido de alguma forma ludibriados, não haverá o concurso de pessoas.

Por fim, há os casos em que há divisão da remuneração entre nomeante e nomeado, a seguir analisados.

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6 Divisão da remuneração entre nomeante e nomeado

Outra casuística correlata aos casos dos servidores fantasmas ocorre quando o servidor responsável pela nomeação exige parcela da remuneração que seria devida ao nomeado, ou quando há divisão da remuneração. Tais casos podem ocorrer no contexto dos funcionários fantasmas ou mesmo de servidores que efetivamente desempenhavam suas funções.

Inicialmente, serão analisados os casos em que o servidor nomeado efetivamente exercia suas funções, mas dividia a remuneração com o funcionário responsável pela nomeação.

6.1 Divisão de remuneração nos casos em que o servidor nomeado exercia suas atividades

A tipificação do possível crime é tema controverso na doutrina34, mas se pode afirmar que a adequada tipificação do crime dependerá das especificidades do caso concreto.

A doutrina35 e a jurisprudência majoritárias costumam apontar que a exigência de parcela do salário se amolda ao crime de concussão (art. 316 do Código Penal), na medida em que há uma exigência de vantagem ilícita para o exercício do cargo. Trata-se de uma exigência ilegal, pois a lei estabelece que a remuneração é devida à pessoa que exerce as atribuições, sendo indevido que o funcionário nomeante se valha da prerrogativa de poder indicar servidores para cargos em comissão como artifício para seu enriquecimento ilícito. Na mesma linha são encontradas diversas decisões judiciais36, conforme ilustrado pelo seguinte acórdão:

(…) III – No caso dos autos, os elementos probatórios reunidos aos autos durante todo o iter processual são suficientes a demonstrar que a acusada, vereadora do Município de Ribas do Rio Pardo, exigiu, em razão da função exercida, vantagem indevida à vítima, que consistia no repasse mensal de parte da remuneração recebida pelo exercício do cargo comissionado de assessora parlamentar. (...)37

A depender dos contornos fáticos, pode-se cogitar também na configuração do crime de corrupção passiva. Trata-se dos casos em que o servidor nomeante apenas solicita a vantagem, ou seja, não impõe esse repasse. Embora teoricamente seja possível tal hipótese, a situação em que se encontra o servidor nomeado aponta que, geralmente, a exigência se encontra implícita, pois eventual negativa implicará, certamente, sua exoneração do cargo em comissão.

Pode-se questionar acerca de eventual infração penal praticada pelo servidor nomeado que repassa a parcela de seu salário. Cogitar eventual concurso do servidor nomeado no crime praticado pelo servidor nomeante aparenta ser incongruente, pois aquele também seria vítima da conduta. Entretanto, não se pode ignorar que ambos concorrem para o ilícito, pois, como regra, o nomeado devolverá parte de sua remuneração. O servidor nomeado tem a opção de não concordar com a exigência, mesmo que isso possa acarretar a perda de seu cargo. Tais fatos demonstram ser necessária maior reflexão acerca de possível crime por ele praticado.

Inicialmente, merece ser recordado que o crime de concussão é formal, consumando-se com a mera exigência da vantagem ilícita. Assim, na maior parte dos casos, o servidor nomeado, ao efetuar o repasse do seu salário, adere a uma conduta criminosa já consumada, fato que impede a configuração do crime de concurso de pessoas, pois não há concurso de pessoas após a consumação do crime.

Por outro lado, a tipificação da conduta deve ser diversa quando não há uma efetiva exigência entre os servidores (nomeante e nomeado), mas sim um acordo para a entrega de parcela do valor. Em tais casos não aparenta ser adequado o enquadramento como crime de concussão, pois este busca tutelar o idôneo exercício das atribuições de um cargo ou função pública, não a relação do servidor público com o patrimônio público ou privado que tem acesso em decorrência de seu cargo, objeto este tutelado pelo peculato.

Recorde-se que o servidor responsável pela nomeação possui a prerrogativa de nomear os titulares dos cargos em comissão, os quais receberão uma remuneração pelo exercício de tais atividades. Quando há um acordo entre ambos para divisão de tais valores, tem-se que prevalece o uso indevido de tal prerrogativa, ou seja, os valores são divididos quando deveriam ser destinados ao nomeado.

O servidor nomeado, embora figure como lesado, concorda e concorre para a prática ilícita, pois, salvo casos específicos, sua concordância é essencial para a configuração do crime. Não se pode ignorar que o servidor nomeado tem, a priori, o poder de se negar a compactuar com tais fatos, não repassando parcela dos valores, embora possa estar sujeito a ser exonerado. Em situações muito específicas, poderá alegar inexigibilidade de conduta diversa ou outra excludente, como, por exemplo, no caso de pessoa desempregada há longa data e que demonstre a imprescindibilidade dos valores para seu sustento.

Por tal motivo, entendemos que, em tais casos – efetivo acordo entre nomeante e nomeado para divisão de valores - resta configurado o crime de peculato-desvio, concorrendo nomeante e nomeado para a prática da infração penal. Destaca-se que se trata de entendimento minoritário, pois as situações majoritariamente encontradas nas decisões judiciais apontam para a configuração do crime de concussão por parte do servidor nomeante, sem questionamentos quanto à conduta da pessoa nomeada.

6.2 Divisão de remuneração em casos de “funcionário fantasma”

Quando o servidor nomeado não exercia suas atividades, ou seja, era “funcionário fantasma”, e havia a divisão dos valores referentes à remuneração, também resta configurado o crime de peculato-desvio.

No contexto dos funcionários fantasmas, resta mais nítido que nomeante e nomeado praticam condutas ilícitas, que ambos concorrem para a prática de infração penal (art. 29 do CP). Trata-se, na verdade, de um concurso de vontades para um acordo ilícito. O servidor responsável pela nomeação recebe indevidamente parcela da remuneração e o servidor nomeado recebe a outra parte sem exercer qualquer atividade. Tal contexto, a nosso ver, é diferente da situação antes exposta (quando o nomeado efetivamente exerce suas funções) e remete para os casos analisados no item 04.

O cerne, nesses casos, não está na exigência dos valores, mas sim no acordo efetuado por ambos para desvio dos valores que deveriam ser destinados apenas ao pagamento da remuneração. Trata-se de evidente torpeza bilateral, pois ambos ajustam o esquema criminoso do qual obtêm proveito. Assim, ambos praticam, em concurso de pessoas, o crime previsto no artigo 312, parte final, Código Penal, qual seja, peculato-desvio.

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Conclusão

A partir das lições expostas, conclui-se que o conceito de posse relacionado aos crimes de peculato-apropriação e desvio abrange, também, a disponibilidade jurídica de nomeação de servidores para cargos em comissão.

A legislação vigente não prevê os serviços como objeto material do crime de peculato, exceção feita quando o sujeito ativo for prefeito municipal.

Assim, a casuística envolvendo a nomeação de funcionários fantasmas pode ser assim resumida:

A - nomeação de servidor para cargo em comissão sem a prestação de qualquer serviço, apenas para desvio dos valores, independente para quem (nomeado, nomeante, terceiro): configuração do crime de peculato-desvio (artigo 312, caput, parte final, do CP), conforme visto no item 4.1 deste artigo;

B - nomeação de servidor para cargo em comissão para exercício de funções apenas privadas: configuração do crime de peculato-desvio (artigo 312, caput, parte final, do CP), conforme visto no item 4.2 deste artigo;

C - nomeação de servidor para cargo em comissão para exercício de funções públicas, mas este acaba também efetuando serviços particulares ao nomeante: fato atípico, conforme visto no item 4.2 deste artigo;

D - nomeação de servidor para cargo em comissão, mas este não exerce atividade alguma, tampouco há o desvio de valores: pode configurar o crime de abandono de função pública praticado pelo nomeado, conforme visto no item 4.3 deste artigo.

Por fim, considerando o bem jurídico tutelado pelo crime de peculato, não se vislumbra razão para que os serviços estejam excluídos do objeto material do crime. Mostra-se correto o tipo penal previsto no DL 201/67, criminalizando também o uso indevido dos serviços públicos. Entende-se, assim, ser necessária uma atualização legislativa, de modo que tal conduta também seja abrangida pelo crime de peculato.

A divisão da remuneração do nomeado com o servidor nomeante pode configurar os seguintes crimes:

A – concussão – artigo 316 do Código Penal – quando o nomeante exige parte do salário, tendo como autor apenas o nomeante;

B – peculato-desvio – artigo 312, caput, parte final, do CP – quando há acordo entre nomeante e nomeado para a divisão da remuneração deste, sendo ambos coautores do crime.

Destaca-se que as classificações exposta não excluem a configuração de ilícitos em outras esferas (administrativa, civil, etc.).

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. Ed.Saraiva. 11 ed. - São Paulo: Saraiva, 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 17. ed. rev., ampl. e atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo : Saraiva, 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 9. ed. rev., ampt e atual.- Salvador: JusPODIVM, 2017.

ESTEVES, Cláudio Rubino Zuan (coord.). O PROBLEMA DA TIPIFICAÇÃO DOS CASOS DE “FUNCIONÁRIOS FANTASMAS”. Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Júri e de Execuções Penais. Ministério Público do Estado do Paraná. Junho de 2020. Disponível em https://criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/Estudo_-_Funcionarios_Fantasmas_versao_2020_v5.pdf

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

MASSON, Cleber. Direito penal : parte especial arts. 213 a 359-h 8. ed. - São Paulo: Forense, 2018.

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Notas

1 BITENCOURT, 2012, p.80/81.

2 Adota-se, aqui, a denominação dada pelo CP.

3 O delito não abrangerá apenas bens públicos, mas também privados, como na hipótese em que há bem particular sob guarda da administração.

4 STJ: RHC 23.500/SP, rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, j. 05.05.2011, noticiado no Informativo 471

5 São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

6 MAGALHÃES NORONHA, apud BITENCOURT, 2012, p. 98.

7 AP 504/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 2.ª Turma, j. 09.08.2016, noticiado no Informativo 834.

8 BALTAZAR JÚNIOR, 2017, p. 262.

9 MASSON, 2018, p. 670.

10BITENCOURT, 2012, p. 99/100.

11CUNHA, Sanches, 2017, p. 779.

12 BALTAZAR JÚNIOR, 2017, p. 269.

13 AP 924, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 25-08-2017 PUBLIC 28-08-2017.

14 MASSON, 2018, p. 669.

15 Paulo José da Costa Jr. Apud BITENCOURT, 2012, p. 89.

16 Nesse sentido: (…) No peculato-desvio, exige-se que o servidor público se aproprie de dinheiro do qual tenha posse direta ou indireta, ainda que mediante mera disponibilidade jurídica. O fato de não constar da denúncia o modo relativo ao núcleo do tipo, não sendo para tanto suficiente o grau de parentesco com sócios da cessionária, impossibilita o recebimento da peça. Inq 2966, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 09-06-2014 PUBLIC 10-06-2014.

17 ESTEVES, 2020.

18 Inq 2966, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 09-06-2014 PUBLIC 10-06-2014.

19 CUNHA, 2017, p. 779.

20 2012, p. 91/92.

21 CARVALHO FILHO, 2017, p. 407.

22 ESTEVES, 2020.

23 Trecho do Informativo 523 do STF, referente ao Inq 1926/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 9.10.2008. Cite-se que esse mesmo caso gerou o acórdão da AP 504/DF com a absolvição do deputado, pois constatado que a servidora citada também exerceu atividades relacionadas ao cargo público, não apenas serviços particulares.

24 Inq 1926, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-01 PP-00076 RTJ VOL-00208-03 PP-00929.

25 Inq 2952, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014.

26 ESTEVAN, 2020.

27 REsp 1723969/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 27/05/2019.

28 Inq 2652, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2011, DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-01 PP-00008.

29 Inq nº 3.776/TO, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/11/14.

30 Inq nº 3.776/TO, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 4/11/14.

31 Nesse sentido: AP 504, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017.

32 Nesse sentido: Inq 3006, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 19-09-2014 PUBLIC 22-09-2014.

33 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. "FUNCIONÁRIO FANTASMA". PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS SEM A CORRESPONDENTE CONTRAPRESTAÇÃO LABORAL. AUTONOMIA DE CONDUTA. DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM OUTRO AGENTE PÚBLICO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DOLO CONFIGURADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 9º, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. SANÇÕES APLICADAS DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Ressai claro dos autos que havia um vínculo jurídico-funcional entre a Administração e a ré, que, na condição de Secretária Parlamentar da Câmara dos Deputados, percebeu remuneração por quase dez anos, sem a necessária contrapartida laboral. 2. A pessoa vinculada à Administração que, confessadamente, aufere remuneração dos cofres públicos sem haver trabalhado pratica ato de improbidade autônomo, que não reclama a simultânea responsabilização de eventual partícipe. Patenteada sua condição de agente pública, está a recorrente legitimada para figurar no polo passivo da ação de improbidade, de per se, sem a necessidade de formação de litisconsórcio passivo com outro também agente público.

3. Acrescente-se que, ante o arcabouço fático delineado no acórdão, restou claramente evidenciado o dolo na conduta da recorrente, ensejadora de inegável enriquecimento ilícito. Tal comportamento, sem dúvida, revela-se suficiente para caracterizar o ato de improbidade capitulado no art. 9º, caput, da Lei nº 8.429/92. 4. Tendo em mira a diretriz dosimétrica estampada no parágrafo único do art. 12 da LIA ("[...] o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente"), as razões do recurso especial não lograram demonstrar que, na espécie, as sanções aplicadas devessem ser decotadas à conta de suposta falta de proporcionalidade ou razoabilidade.

5. Recurso especial desprovido. (REsp 1434985/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 28/08/2014). No mesmo sentido: (AgRg no AREsp 1244170/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 22/08/2018).

34 Veja-se, nesse sentido: https://www.conjur.com.br/2019-jan-23/nao-consenso-enquadramento-repasse-salario-deputado

35 ESTEVES, 2020.

36 TJ-MS - APR: 00008789820148120041 MS 0000878-98.2014.8.12.0041, Relator: Des. Emerson Cafure, Data de Julgamento: 22/11/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/12/2019); TJ-RS - APL: 70035138866 RS, Relator: Constantino Lisbôa de Azevedo, Data de Julgamento: 26/08/2010, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/09/2010; TJMG -  Apelação Criminal  1.0027.12.022922-7/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/0020, publicação da súmula em 03/07/2020.

37TJ-MS - APR: 00008789820148120041, citado acima.