Criminal compliance

RESUMO: Neste artigo, discute-se de que maneira a aplicação do Criminal Compliance nas empresas auxilia na prevenção da lavagem de dinheiro no Brasil. Atualmente, há uma enorme dificuldade para o Estado efetivar o controle e a investigação penal da reciclagem de recursos nas grandes empresas, tornando-se necessárias medidas que se preocupem com o ex ante de tais crimes, com o fim de fiscalizar e preveni-los. Para tanto, a Lei Antilavagem passou a prever a obrigatoriedade do Criminal Compliance dentro de setores específicos, visando à adoção de politicas de controle interno que previnam as práticas de branqueamento de capital, bem como facilitem a elucidação do crime já cometido e a recuperação dos recursos lavados. Essa pesquisa busca analisar brevemente a Lei nº 9.613/98, explicar o Criminal Compliance e apresentar a sua importância na prevenção do crime de lavagem de dinheiro. Para atingir o fim desejado, realizou-se um estudo doutrinário sobre a tese.

Palavras-chave: Lavagem de Dinheiro. Prevenção. Criminal Compliance. Definição. Direito Penal.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Uma breve analise da lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. 2. Considerações sobre o criminal compliance. 3. O criminal compliance na prevenção do crime da lavagem de dinheiro no brasil. Considerações finais. Referências.

---

INTRODUÇÃO

O mundo atualmente é marcado pela globalização e enormes avanços tecnológicos que foram capazes de influenciar diretamente o mundo do crime, criando novas modalidades de atividades delitivas, bem como novas formas de praticá-las. As infrações penais tornaram-se mais complexas e passaram a violar não somente bens jurídicos individuais, mas de um número incalculável de vitimas, surgindo a macrocriminalidade, muito relacionada com o Direito Penal Econômico (BUSATO, 2018).

Nesse contexto, a prática do crime de lavagem de dinheiro adquiriu novas formas e complexidades. Em vista de afastar os recursos decorrentes de outras práticas criminosas de sua origem, muitos sujeitos e organizações criminosas passaram a realizar o branqueamento de capital em operações financeiras multiformes, dentro de grandes empresas detentoras de poderio dentro do Estado em que funcionam e até fora dele (BUSATO, 2018).

Com isso, o Estado passou a enfrentar uma enorme dificuldade de fiscalizar e investigar tais atividades delitivas, devido o enorme aparato tecnológico dentro dessas entidades privadas, bem como a rede complexa em que funcionam, que muitas vezes se subdivide em empresas menores e autônomas, tornando o capital lavado cada vez mais pulverizado e distante da origem ilícita, impedindo sua individualização para uma possível recuperação (BUSATO, 2018).

Nesse interim, o caráter punitivista do Direito Penal, que apenas analisava o ex post do delito, tornou-se insuficiente para o combate ao crime de reciclagem de valores, tornando-se necessárias medidas que se preocupassem com o ex ante da pratica criminosa dentro das grandes e poderosas empresas, como forma de fiscalizar e prevenir a lavagem de dinheiro.

Diante disso, o presente artigo busca reunir informações com o propósito de responder ao seguinte problema de pesquisa: De que maneira a aplicação do Criminal Compliance nas grandes empresas auxilia na prevenção da lavagem de dinheiro no Brasil?  

Acredita-se que, quando a Lei Antilavagem passa a prever uma obrigatoriedade de implementação do denominado Criminal Compliance para alguns setores específicos, visando uma autorregulação regulada, torna mais fácil a individualização do capital lavado, possibilitando sua recuperação, bem como garantente uma produção probatória ampliada, obtida através das investigações privadas, que podem ser utilizadas em futuros processos criminais.  

Ademais, supõe-se que, tendo em vista que esse programa visa à adoção de politicas de controle interno para o combate de práticas delitivas dentro das empresas, se efetivamente implantando, se torna meio para manter as entidades privadas em conformidade com a legislação penal vigente, reduzindo os riscos de lavagem de dinheiro nas atividades empresariais e, com isso, facilitando o controle penal do Estado nas entidades privadas.

Devido à dificuldade por parte do Estado em realizar o controle penal dos crimes de lavagem de dinheiro dentro de grandes e complexas empresas, assim como a necessidade das entidades privadas em realizarem suas atividades em conformidade com a legislação penal vigente, evitando ou, pelo menos, reduzindo as condenações penais, essa pesquisa se justifica através da analise de como o Criminal Compliance auxilia na prevenção dos crimes de lavagem de dinheiro dentro das empresas no Brasil.

O presente trabalho tem como objetivo geral demonstrar a forma com que a aplicação do Criminal Compliance nas grandes e poderosas empresas pode auxiliar na prevenção da lavagem de dinheiro no Brasil, tendo como beneficio uma ferramenta para evitar a condenação de empresas no âmbito penal e reduzir os ricos de práticas delitivas nas atividades empresariais, garantindo um maior controle penal do Estado dentro das complexas entidades privadas.

Para atingir o fim almejado, a presente pesquisa realizará uma breve analise da Lei de combate à Lavagem de Dinheiro, explicará no que consiste o Criminal Compliance e, por fim, apresentará de que forma tal programa auxilia na prevenção do crime de branqueamento de capital no Brasil.

O tema a ser estudado é de fundamental importância, tendo em vista que o crime de lavagem de dinheiro facilita o cometimento de outras infrações penais e, por conta disso, merece ser combatido de forma eficaz pelo Estado. Contudo, como por vezes a prática de branqueamento de capital ocorre em operações financeiras complexas de grandes empresas, o Estado tem demonstrado dificuldade realizar sozinho o controle penal dessa prática delitiva, sendo o Criminal Compliance meio eficaz para o poder público compartilhar com o particular essa responsabilidade para prevenir e combater a reciclagem de capital.

A metodologia adotada é critico-dialética, com abordagem qualitativa, através do referencial teórico dos princípios constitucionais e processuais penais e da legislação pátria, seguindo pelo exame de conceitos realizado pelo estudo pormenorizado de livros e artigos publicados na literatura e no meio eletrônico, visto que se entende ser o melhor método para atingir os objetivos almejados pela pesquisa.

---

1. UMA BREVE ANALISE DA LEI Nº 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998

O crime de lavagem de dinheiro, também denominado branqueamento de capital ou reciclagem de valores, constitui um procedimento que tem por finalidade afastar e maquiar a fonte criminosa que gerou ativos ilícitos, como tráfico de seres humanos, jogo do bicho e prostituição. Para tanto, o dinheiro é separado da fonte por meio de dissimulação e passa a ser investido em práticas ou atividades licitas (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020).

A expressão “lavar” o dinheiro tem origem nos Estados Unidos, em virtude de uma máfia que comprava maquinas de lavar roupas automáticas para espalhar pelo país redes de lavanderia cash only, o objetivo era dissimular a origem dos recursos provenientes dos crimes que cometiam (BOTTINI, 2016).

No Brasil, o sistema anti-lavagem teve inicio em 1991, com o Decreto 154, contudo, nessa época, a maior preocupação governamental era o combate de tráfico de drogas no país, estando o Decreto restrito a prevenir o branqueamento do recurso derivado do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins (SAAD-DINIZ, 2013).  

Há de se entender que o crime de lavagem de dinheiro é de natureza parasitária, acessória ou de fusão. Desse modo, para que o crime de lavagem de dinheiro se consume, será necessário que um sujeito, que poderá ou não ser o mesmo que realizará o branqueamento do capital, consume, ou ao menos tente consumar, uma conduta típica e ilícita antecedente que gere riqueza - uma infração produtora - (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020).

Por essa razão, com a finalidade de aumentar o rol de delitos produtores da lavagem de dinheiro para além do tráfico de drogas, foi editada, em 3 de março de 1998, a Lei nº 9.613, que estendeu o leque de crimes antecedentes para a prática de terrorismo e seu financiamento; de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; de extorsão mediante sequestro; bem como para crimes contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; contra o sistema financeiro nacional; praticado por organização criminosa ou praticado por particular contra a administração pública estrangeira (SAAD-DINIZ, 2013).

   Vale ressaltar que a supracitada lei também passou a disciplinar a criação da unidade de inteligência financeira ou COAF.

Em síntese, até 2012, para que o crime de lavagem de dinheiro se consumasse, era necessário que algum sujeito tivesse cometido como crime antecedente algum dos previstos expressamente na Lei nº 9.613 de 1998, ou seja, deveria ocorrer previamente um delito de catalogo.

No entanto, com a edição da Lei nº 12.683 de 2012, o rol de crimes catalogados foi retirado e substituído pela expressão “infração penal”, em vista de que, para que restasse consumado o crime de reciclagem de recursos, bastasse que tivesse ocorrido qualquer que seja a espécie de crime ou contravenção penal antecedente promotora de riqueza, podendo inclusive, ser outra lavagem de dinheiro (SAAD-DINIZ, 2013).

Em decorrência disso, entende-se o crime de lavagem de dinheiro na verdade não é um crime em si, pois, para que o Ministério Público denuncie o suspeito, é necessário que exista a indicação expressa da ocorrência de uma infração penal anterior e dos indícios suficientes da sua existência, ainda que seja desconhecido ou isento de pena o autor ou que tenha sido extinta, por qualquer outro meio, a punibilidade da infração (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020).

Vale ressaltar que a configuração do crime de branqueamento de capital independe do processo e julgamento dos crimes ou contravenções produtores dos recursos ilícitos, tendo em vista que nem sempre será possível chegar aos autores ou até mesmo ao exato crime anterior (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020).

Além disso, a legislação dispõe que, na hipótese de ficar demonstrado que o fato anterior não existiu ou, se existiu, não configurou infração penal, ou, se configurou infração, houveram circunstâncias que excluíram o delito, como exemplo uma excludente de ilicitude ou tipicidade, não restará configurado o crime de lavagem de dinheiro.

Contudo, há de se salientar que, no caso de restar comprovada somente excludente de culpabilidade ou/e punibilidade, não há o que se falar em afastar o delito de reciclagem de recursos (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020). Logo, conclui-se que a infração antecedente promotora de recursos pode ser, por exemplo, um ato infracional cometido por um menor, ou um crime cometido por um sujeito que acabou falecendo e, mesmo assim, um terceiro poderá ser condenado pela prática de lavagem desse capital.

Ademais, destaca-se que, na hipótese da infração penal produtora ter ocorrido na modalidade tentada, se dela resultar recursos ilícitos, poderá restar configurado o crime da Lei de Lavagem de Dinheiro pela dissimulação desse capital.

No tocante ao sujeito ativo do delito, pode ser o autor, o coautor ou o participe do crime antecedente, bem como todos os sujeitos que concorram para a ocultação ou dissimulação do lucro proveniente da atividade delituosa (BRASIL, STJ).

É importante trazer a baila que os tribunais entenderam que não há continuidade delitiva entre o crime antecedente e o crime de lavagem de dinheiro, visto que não são da mesma espécie. O que ocorre é o concurso material, devendo as penas ser cumuladas. Porém, vale ressaltar, que se há o crime de lavagem da lavagem de dinheiro, por serem crimes da mesma espécie, é possível se falar em continuidade delitiva (BRASIL, STJ).

Igualmente, cabe analisar as alterações provenientes da Lei 13.964 de 2019 na Lei de combate à Lavagem de Dinheiro. Anteriormente, a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998 previa, no art. 4º-B, a possibilidade de suspensão, por meio de decisão judicial, da ordem de prisão preventiva e medidas assecuratórias de bem, direitos ou valores, em vista de garantir o sucesso da investigação, mas nada mencionava de forma expressa sobre a mesma possibilidade para as prisões em flagrante (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020).

Por outro lado, com a entrada em vigor do pacote Anti-crime, foi incluído no art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro o §6º, que passou a admitir, com a finalidade de tornar mais eficaz a elucidação dos crimes de reciclagem de recursos, a utilização da chamada ação controlada, também denominada de flagrante retardado, e a infiltração de agentes (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020).

Do mesmo modo, é importante pontuar que, atualmente, a fim de tornar a investigação de branqueamento de capital mais eficiente, tem-se usado o modelo do FATF/GAFI, que divide o processo de lavagem em três etapas (NETO; CORDEIRO; PAES, 2019).

A primeira fase é denominada de placement, conversão, ocultação ou colação. Nesta fase, considera-se que a lavagem tem inicio com a captação dos recursos provenientes de uma determinada infração penal ou com a ocultação da origem ilícita desse ativo (NETO; CORDEIRO; PAES, 2019).

Essa ocultação pode ocorrer, por exemplo, por meio de depósitos em contas bancárias de uma pessoa jurídica em pequenas quantidades com o fim de pulverizar os valores, ou, em vista de reduzir a quantidade de cédulas, através da troca das de pequeno valor por outras de valores maiores, ou, ainda, com a utilização de um intermediário, como os doleiros.

A segunda fase, por conseguinte, é denominada de layering, dissimulação, controle, estratificação, cobertura, mascaramento ou escurecimento. Nesta fase, os criminosos têm como objetivo mascarar os recursos obtidos, buscando dilui-los em incalculáveis canais, através de transações e operações financeiras variadas, ocorridas dentro do país ou no exterior (NETO; CORDEIRO; PAES, 2019).

Como exemplo do layering, têm-se as transferências entre contas por meio dos paraísos fiscais, ou a compra de moedas e ações, de modo que, criando um portfólio de investimentos, é possível afastar cada vez mais aquele ativo ilícito da sua origem, criando embaraços às investigações.

Na terceira e última fase denominada de intergration, integração ou reinversão, os delinquentes irão investir o capital ilícito, que já foi lavado no sistema financeiro em bens móveis e imóveis, bem como em outros negócios lícitos (NETO; CORDEIRO; PAES, 2019), a exemplo, o investimento em franquias que seja difícil realizar o controle e a quantificação.

Todas essas três fases foram muito bem ilustradas pelo Banco do Brasil na imagem a seguir:

Figura 1: Mecanismos do processo de lavagem de dinheiro

Fonte: sítio eletrônico do Banco do Brasil.

Segundo a doutrina, essa última fase, não corresponde mais a lavagem de dinheiro propriamente dita, tendo em vista que o recurso já foi lavado, mas diz respeito à concretização do crime (CUNHA; PINTO; SOUZA, 2020).

Tendo em vista que a reciclagem de capital é um crime muito complexo, na prática se torna muito difícil separar e especificar todas as fases, na maioria das vezes elas acabam se misturando ou ocorrendo conjuntamente. Por isso, não podem ser consideradas como requisitos a serem cumpridos para a consumação da lavagem, mas somente como forma de facilitar a apuração do delito. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, proferido no Habeas Corpus nº 80.816 (BRASIL, 2001).

Há de considerar que os delitos como tráfico, o roubo e o furto vão gerar recursos e esses, bem como as infrações produtoras, devem ser alvo de combate por parte do Estado. Logo, não basta que a legislação se preocupe somente em combater as infrações produtoras dos ativos, razão pela qual a edição da Lei Antilavagem no Brasil é de extrema relevância, pois visa garantir o combate da macrocriminalidade e evitar que o dinheiro obtido ilicitamente seja utilizado.

---

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE O CRIMINAL COMPLIANCE

Em virtude do fenômeno da globalização e dos avanços tecnológicos, formas mais complexas e avançadas de cometimento de delito vem se desenvolvendo, emergindo crimes transnacionais, com isso a sociedade global tem sofrido cada vez mais com fatores que aumentam a sensação de insegurança e medo (RIOS; TEIXEIRA, 2018).

Em decorrência disso, os crimes que eram praticados por pequenos grupos criminosos, passaram a envolver cada vez mais as instituições econômicas e grandes empresas, amplamente transformadas estruturalmente, que se tornaram, no cenário atual, verdadeiros polos de poder dentro e fora do Estado que atuam, criando enormes obstáculos para se auferir e responsabilizar a pessoa física responsável para pratica delituosa (BUSATO, 2018).

Segundo uma pesquisa realizada pelo Max-Plank-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, citada por Paulo Busato (2018, p.92), “mais de 80% dos delitos socioeconômicos são cometidos através de empresas”.

Nesse cenário, a criminalidade deixa de afetar somente bens jurídicos individuais, e passa a violar bens em massa, de um número muitas vezes incalculável de vitimas, gerando a macrocriminalidade existente principalmente dentro do Direito Penal Econômico (BUSATO, 2018).

Em razão disso, uma política criminal baseada somente na punição dos criminosos deixa de ser suficiente, tornando necessárias normas de controle e prevenção do delito, bem como, em razão das empresas estarem suscetíveis ao cometimento de delito, de responsabilização penal da pessoa jurídica.

Assim, as politicas de controle criminal baseadas na prevenção, tornaram-se imprescindíveis dentro das chamadas sociedades do controle, que passa a adotar, cada vez mais, formas de monitoramento e investimentos em sistemas de segurança privatizados que tenha caráter preventivo (TEIXEIRA; RIOS, 2018).

Igualmente, esse cenário passa a exigir do Estado uma atuação e fiscalização cada vez mais precisa dentro desses grandes e complexos polos empresariais, a fim de previr a prática delituosa pelas pessoas jurídicas e garantir um sistema de controle social que englobe as empresas.

No entanto, tendo em vista a enorme complexidade dentro dessas entidades privadas, que muitas vezes se dividem em setores e até em empresas menores com objetivos e atuações autossuficientes, bem como atuam com tecnologia extremamente avançada para permitir operações e atividades em qualquer parte do planeta, tornou-se um desafio para o Estado realizar essa fiscalização (BUSATO, 2018).

Segundo Guaragni (ano, Busato, 2018, p.90) o mundo vive atualmente a “mudança da agente de poder”, e nesse sentido explica que as empresas:

Eram públicas e territoriais; tornaram-se privadas e transnacionais. A empresa ou corporação figura no cerne do  exercício  de  um  poder  planetário,  forjado  sobre  um  comércio  globalizado,  intensificado  pelo  modelo  hegemônico do  capitalismo

 Dessa forma, a sociedade do controle passa a clamar e atuar para a prevenção do delito, bem como, com o crescimento de novas modalidades de delitos complexos e de difícil elucidação cometidos por pessoas jurídicas, que necessitam de prevenção e fiscalização, o Estado encontra cada vez mais empecilhos para realizar o controle penal sozinho e passa a usar mecanismos para dividir com o particular a responsabilidade pela prevenção da criminalidade.

Nesse interim, surge, entre outras medidas, o Criminal Compliance, um programa eficiente, que coordena as atividades econômicas e empresariais de modo a manter uma atuação em conformidade com a enorme gama de legislação penal vigente, bem como é um meio para reduzir a possibilidade de responsabilização das empresas e de seus agentes por meio de delimitação de práticas coordenadas que reduzem os riscos da delinquência.

O Criminal Compliance é controlado pelo Grupo de Ação Financeira ou GAFI, criado desde 1989 pelo G7, a fim de combate a macrocriminalidade, em especial, os crimes econômicos. (VERÍSSIMO, 2017, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2019).

Contudo, somente em 2012, com a Lei nº 12.683 que alterou a Lei de combate à Lavagem de Dinheiro, as discursões sobre o Criminal Compliance tiveram inicio no cenário brasileiro, passando a ter maior enfoque em 2013, com a edição da Lei de combate à corrupção. (LIMA; MARTINEZ, 2018, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2019).

Para entender o significado de Criminal Compliance é necessário compreender que o termo Compliance é um fenômeno jurídico que não tem origem no âmbito penal, somente posteriormente que passou a compor mecanismos de controle penal pelo Estado. O termo compliance encontra ligação direta com o termo em inglês “to comply”, que significa cumprir ou obedecer algo, com isso a expressão compliance quer dizer agir de acordo ou em conformidade com algo, no caso de estar relacionado com o Direito, legalmente imposto (SAAVEDRA, 2016).

Além disso, o Criminal Compliance não pode ser confundido com o Direito Penal econômico, visto que o primeiro tem o enfoque no ex ante do delito, ou seja, visa agregar formas de fiscalização e prevenção para que o crime não venha ocorrer, no que tange o segundo, o objetivo é analisar o ex post da atividade delitiva, avaliando somente aquela ação ou omissão que já ocorreu e provocou resultados (SAAVEDRA, 2016).

Outrossim, o Criminal Compliance, tendo um caráter preventivo, visa combater a criminalidade econômica e financeira, evitando que se atinjam as medidas penais, até mesmo de caráter investigatório para dentro das empresas, com isso passa a ser possível que o Estado realize o controle penal por meio da autorregulamentação regulada (TEIXEIRA; RIOS, 2018).

 O programa estabelece uma cultura ética entre os empregados e empregadores, bem como limita condutas e define procedimentos que garantem que as atividades empresariais se realizam dentro dos ditames legais, possibilitando a redução dos riscos de condenação da pessoa jurídica nos âmbitos criminais, penais e administrativos por práticas criminosas (GLOECKNER; SILVA, 2014).

Dessa forma, o Criminal Compliance passar a ter uma extrema relevância no combate à lavagem de dinheiro dentro das grandes, complexas e poderosas entidades privadas e, por essa razão, passa a ser previsto na Lei nº 9.613 de 3 de março de 1998, nos arts. 10 e 11, com a nova redação dada pela Lei nº 12.683/12.

Em razão da supracitada previsão normativa, setores especificados no art. 9º da Lei nº 9.613 de 3 de março de 1998, passaram a ser obrigados a instituir o Criminal Compliance, devendo: a) identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes; b) manter registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedida; c) adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes; d) cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas; e) atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas.

Ademais, dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se; deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e das operações referidas no inciso I; bem como deverão comunicar ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos do inciso II.             

Vale ressaltar que os deveres de Compliance não se resumem na Lei de Lavagem de Dinheiro, tendo em vista de a Resolução nº 20 do COAF de 2012, aumentou o rol de incumbências das entidades previstas no art. 9º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.

Vale ressaltar que esse programa de monitoramento dentro das atividades empresariais, deve ser efetivo e os custos do seu desenvolvimento devem ser suportados pelo particular, e o Estado, em contrapartida, garante alguns incentivos e benefícios a essas entidades privadas (GLOECKNER; SILVA, 2014).

Além disso, a supracitada lei dispõe também sobre as penalidades cabíveis às empresas que, obrigadas a instituir o Criminal Compliance, deixarem de fazer ou façam de forma não eficaz, determinado, no art. 12, que deverão ser aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes: a) advertência; b) multa pecuniária variável; c) inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º; d) ainda, cassação ou suspensão da autorização para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.   

O que se deve ter em vista é que, pela complexidade de muitas empresas, o Estado é incapaz de realizar toda sua atividade controladora e fiscalizatória dentro dessas entidades privadas, tornando-as um terreno perfeito para a prática de lavagem de dinheiro.

Em decorrência disso, o Criminal Compliance tornou-se uma forma para o Estado dividir com o particular as atividades de prevenção dos delitos suscetíveis a serem cometidos dentro das empresas.

Com isso, por meio da autorregulação regulada, o Estado, privatizando a função de fiscalização e disponibilizando em contrapartida benefícios para que o particular realize afetivamente essa colaboração, consegue exercer a politica de controle da criminalidade dentro das entidades privadas (NETO; CORDEIRO; PAES, 2018).

---

3. O CRIMINAL COMPLIANCE NA PREVENÇÃO DO CRIME DA LAVAGEM DE DINHEIRO NO BRASIL

O crime de branqueamento de capital já é um delito de difícil elucidação pelas autoridades policias, visto que visa ocultar as praticas de outras atividades criminosas, gerando muitas vezes fragmentação das provas em pedaços tão pequenos que impossibilita a ligação de todos para que seja identificada a origem ilícita do capital e a sua individualização para a recuperação (GLOECKNER; SILVA, 2014).

 Além disso, em muitos casos, em decorrência da enorme complexidade das operações financeiras que englobam transações transnacionais, os criminosos optam por utilizá-las para reciclar os recursos, o que torna necessária a morosa cooperação internacional entre os países, a fim de que as investigações possam tem algum sucesso (GLOECKNER; SILVA, 2014).

Outrossim, em muitos casos a lavagem ocorre por intermédio de instituições financeiras e empresas, muitas vezes enormes, altamente desenvolvidas e complexas, fragmentadas em outras menores e autônomas, com alto poder tecnológico e com a faculdade de atuar em qualquer lugar do mundo, conforme a necessidade do mercado (GLOECKNER; SILVA, 2014).

Assim, o controle por parte do Estado fica embaraçado, bem como as investigações para identificar a pessoa física responsável pela a lavagem de recursos ilícitos dentro de uma enorme cadeia de transações financeiras ficam tão inviáveis quanto a identificação do dinheiro lavado para a recuperação (GLOECKNER; SILVA, 2014).

Acrescenta-se que, o fato de a figura criminal de branqueamento de capital somente admitir a modalidade dolosa, torna quase impossível, em determinados casos, comprovar o elemento subjetivo de um agente especifico para futura condenação penal.

Nesse contexto, o Criminal Compliance surge como uma forma de o Estado reduzir a problemática exposta, dividindo com o particular a responsabilidade pela prevenção, fiscalização e combate à reciclagem de capital, como um ônus que o empresário deve assumir pela prática das suas atividades.

Assim, o programa torna-se responsável por manter as atividades empresariais e profissionais dentro dos limites impostos pela legislação pátria, bem como é meio eficaz para retornar a empresa que infringiu norma legal vigente para o terreno da legalidade.

No que tange a Lei de Lavagem de Capital, Lima (2013, p.61, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2018, p. 92), explica o Criminal Compliance como:

[...] o conjunto de regras jurídicas que impõe aos sujeitos expressamente nelas elencados duas obrigações em essência: I) a de instituir filtro sem suas atividades cotidianas, consistentes em controles sobre movimentação financeira, de bens e serviços, de seus clientes, funcionários e sócios, de modo a perceber indícios do uso de sua profissão ou indústria para a transformação de bens econômicos de origem ilícita em bens econômicos aparentemente lícitos; II) a de comunicar às autoridades responsáveis a ocorrência desses indícios.

O programa visa determinar para dentro das empresas práticas reguladas e padronizadas que possibilitam que as condutas ou atividades que fogem à regra sejam rapidamente identificadas, bem como analisadas, a fim de que se determine se apresentam riscos de persecução penal para a entidade privada e se devem ser denunciadas. (SAAVEDRA, 2016)

Além disso, segundo Nieto Martin (2013, p. 40, apud, BUSATO, 2018, p. 96) nas complexas empresas, muitas vezes, “não é possível encontrar a nenhuma pessoa física responsável ou esta carece do grau e responsabilidade necessário para alcançar a reprovação penal”. No entanto, com a implementação de um Criminal Compliance eficiente, entende-se que, por ser viável a coordenação e verificação individualizada das atividades realizadas por cada funcionário, caso haja suspeita de lavagem de dinheiro, é possível encontrar e responsabilizar penalmente a pessoa física praticante do crime.

Nesse sentido, Gloeckner (2014, p.51, apud, NETO; CORDEIRO; PAES, 2019, p. 102), explica que:

[...] o criminal compliance procura evitar a responsabilização de agentes ou da empresa que opere com o mercado financeiro, determinando   procedimentos   para   que,   com   seu cumprimento, seja evitada uma prática delitiva. O que se promove com esta estratégia de governança corporativa é  a gestão   de   riscos   de   persecução   penal   através   de procedimentos  padronizados e  que,  portanto,  possam  ser  controlados  por  uma  agência fiscalizatória  (compliance  officer)  [...]

Dessa forma, as empresas assumem o ônus de adotar o sistema de autorregulação para realizar suas atividades dentro da legalidade, atuando o Criminal Compliance como um verdadeiro guardião, fiscalizando sempre as atividades particularizadas de cada funcionário, bem como as atividades em conjunto (SAAVEDRA, 2016).

Ademais, o Criminal Compliance, atualmente, visando também uma formação ética dos sujeitos que trabalham naquela empresa, formulando Códigos de Conduta, realizando treinamento dos funcionários, buscando fins motivacionais, fomenta uma cultura de legalidade nas atividades da empresa (GLOECKNER; SILVA, 2014), reduzindo os riscos de práticas delitivas, como o branqueamento de capital.

Igualmente, merece destaque que a implementação de um Criminal Compliance efetivo repercute tanto nos aspectos da responsabilidade penal e administrativa, prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro, visto que permite que se afaste a condenação pela violação dos deveres de informação e manutenção do cadastro das operações dispostas nos arts. 9º e 10, como pode atenuar as penalidades impostas pela Lei de combate à Corrupção, no art. 7º, inciso VIII (RIOS; TEIXEIRA, 2018).

Além disso, defende Paulo Busato:

Uma vez presente um aparato de compliance em uma empresa, não se pode exigir desta qualquer classe de responsabilidade penal e, por extensão, tampouco se pode exigir a mesma classe de responsabilidade dos sócios e  dirigentes da pessoa jurídica, eis que eles próprios trataram de providenciar os controles possíveis para evitar as práticas delitivas no ambiente empresarial (...) Estas pretensas isenções descansam sobre as seguintes   premissas: a) razões  econômicas e de efetividade  recomendam  amplamente  que  se  estimulem  sistemas  de  autorregulação; b) a estabilidade das expectativas de  cumprimento  das  normas  é  a  base  da  imputação  penal,  e  isso  se  atinge  melhor  com  as  práticas  de  compliance,  portanto,  implantado  este,  manca  a  necessidade de imputação; c) a instalação de um sistema de compliance é, ao mesmo tempo, uma providência de gestão e um sintoma de complexidade e, por  isso,  ela  erige  o  compliance  officer  a  uma  posição  horizontal  em  face  da  cúpula empresarial, reclamando, por isso, a atração da responsabilidade penal que,  em  princípio  seria  dirigida  aos  diretores  e  sócios;  d)  a  presença  de  um  sistema de cumprimento esgota o fundamento preventivo da pena, pelo que, deve também esvaziá-la (BUSATO, 2018, p. 97).

Ao contrário, na hipótese da empresa não adotar o Criminal Compliance, ou adotar de forma ineficiente, a Lei Antilavagem determina, no art. 12, a possibilidade da suspensão ou cassação do exercício da atividade, operação ou funcionamento, bem como dispões sobre a aplicação de advertência ou multa.

Ademais, deve-se ressaltar que a adoção do Criminal Compliance agrega confiabilidade e segurança para as empresas, tendo em vista que demonstram adotar medidas que combatem e previnem a ilegalidade por via de autorregulação, bem como garante uma imagem de boas práticas, aumentando seu engajamento no mercado (BOTTINI, 2016).

Outrossim, existe a possibilidade de serem realizadas, nos casos de suspeita de lavagem de dinheiro dentro da empresa, investigações privadas através do Criminal Compliance, contudo, é importante salientar,  que devem sempre zelar pelos direitos e garantias constitucionais e processuais dos indivíduos, bem como se destaca que as provas obtidas pelo programa somente poderão ser  utilizadas em futuros processos penais, se obtidas licitamente (GLOECKNER; SILVA, 2014).

Por todo exposto, conclui-se que o Criminal Compliance é uma forma eficiente e adequada de o Estado compartilhar com o particular a responsabilidade de prevenção à lavagem de dinheiro, com a vantagem de garantir maior facilidade na verificação dos recursos ilícitos branqueados, do mesmo modo recuperá-los. Além disso, através das investigações internas, o Compliance Criminal é uma excelente fonte de provas e denúncias do delito, reduzindo os riscos de que o crime de lavagem de dinheiro se perfaça dentro das empresas e corporações (SAAVEDRA, 2016).

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo da presente pesquisa foi possível analisar que o Estado tem tido dificuldade para prevenir e fiscalizar sozinho os crimes de lavagem de dinheiro, visto que muitos são ocultados dentro de uma complexa organização empresarial que detém um enorme poder dentro e fora do Estado que atua (BUSATO, 2018). Por isso, o poder público passou a compartilhar com o particular essa responsabilidade.

Igualmente, verificou-se que, por conta do exposto, com a finalidade de facilitar o controle penal do Estado e evitar a prática de branqueamento de capital dentro de grandes e complexas entidades privadas, o Brasil, com a edição da Lei nº 12.683/12, que alterou a Lei Antilavagem, passou a prever a obrigatoriedade de implementação do Criminal Compliance em setores específicos.

Além disso, demonstrou-se que o programa auxilia no combate e prevenção dos crimes de lavagem de dinheiro no âmbito corporativo, pois permite a implantação de uma cultura ética e motivacional dentro da empresa, além de implantar politicas internas de controle e procedimentos que permitem constar atividades suspeitas que possam oferecer riscos, procedendo com a devida analise e prevenção, bem como é uma fonte de provas para um futuro processo criminal (GLOECKNER; SILVA, 2014).

Ademais, o Criminal Compliance tem como beneficio uma forma de garantir o aumento do engajamento dos funcionários e, consequentemente, a produtividade e lucro dentro dos ditames da legislação vigente (GLOECKNER; SILVA, 2014). Além disso, também garante uma imagem mais confiável da empresa no mercado, tendo em vista que demonstra uma busca eficaz pela seriedade e legalidade da entidade privada (BOTTINI, 2016).

Com isso, concluiu-se que o Criminal Compliance tornou-se uma das poucas soluções possíveis para fiscalizar e prevenir a delinquência pela pessoa jurídica, bem como, nos casos de que a legislação já foi violada, torna-se meio adequado para retornar a empresa à legalidade, reduzindo os riscos de lavagem de dinheiro em complexas e poderosas empresas e possibilitando a retomada do controle penal do Estado por meio da autorregulação regulada.

Ressalta-se que, o tema não se esgota na metodologia utilizada neste trabalho. Embora haja uma ampla gama de material bibliográfico tratando sobre o tema nos meios virtuais e publicados na literatura, também seria relevante que se realizasse uma pesquisa de campo, com a efetiva verificação e avaliação de um programa de Criminal Compliance instituído nas empresas, com o fim de realizar as ponderações positivas e negativas do mecanismo de prevenção aos delitos.

Ademais, embora fosse possível efetuar esse estudo de campo em tempos normais, o presente trabalho foi realizado ao tempo da pandemia provocada pelo vírus Sars-Cov-2, o qual provou a restrição das relações interpessoais e impossibilitou a aproximação dessas pessoas.

---

REFERÊNCIAS

BOTTINI, 2016 (BOTTINI, P. C. Aspectos Conceituais da Lavagem de Dinheiro. In: BOTTIN, P. C.; BADARÓ, G. H. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e Processuais Penais. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

BRASIL, Lei 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre o crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.  Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm> Acesso em: 08/07/2020.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RHC 80816 SP. Relator: Sepúlveda Pertence. Data de Julgamento: 18/06/2001. Publicação: DJ 18-06-2001 PP-00013 EMENT VOL-02035-02 PP-00249. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/777318/recurso-em-habeas-corpus-rhc-80816-sp> Acesso em: 08/07/2020.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó. (Org). Leis penais especiais comentadas. Salvador: Juspodivm, 2020.

______. RHC 41.203 SP. Relator: Néfi Cordeiro. Data de Julgamento: 03/06/2016. Publicação: DJe 12/06/2016. Disponível em: tj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340056238/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-41203-sp-2013-0328710-1/inteiro-teor-340056248?ref=serp>  Acesso em: 08/07/2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1405989. Relator: Sebastião Reis Junior. Data de julgamento: 18/08/2015. Publicação: DJ 16/03/2015. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178517709/recurso-especial-resp-1405989-sp-2012-0139716-1/decisao-monocratica-178517724> Acesso em: 08/07/2020.

BUSATO, Paulo César. Criminal Compiance: relevância e riscos. Repositório da Universidade Lusíadas. Lisboa, 2018. Disponível em: <http://repositorio.ulusiada.pt/bitstream/11067/4695/1/cejea_agra_busato_criminal_compliance.pdf> Acesso em: 10/07/2020. 

Conheça o que é e como ocorre a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo. Banco do Brasil, online. Disponível em:< https://www.bb.com.br/pbb/pagina-inicial/bb-seguranca/prevencao-e-combate-a-lavagem-de-dinheiro-e-ao-financiamento-do-terrorismo-e-a-corrupcao/conheca-o-que-e-e-como-ocorre-a-lavagem-de-dinheiro-e-o-financiamento-do-terrorismo#/>  Acesso em: 06/07/2020.

GLOECKNER, J. R; SILVA, D. L. Criminal Compliance, controle e lógica atuarial: a relativização do nemo tenetur se detegere. Revista de Direito da Universidade de Brasília, Brasília, DF, Brasil, v. 1, n.1, p. 142-172, jan-jun, 2014. Disponível em:< https://periodicos.unb.br/index.php/revistadedireitounb/issue/view/1733> Acesso em: 06/07/2020.

NETO, L.P.C; CORDEIRO, N.; PAES, J.E.S. Criminal Compliance anti-lavagem: prevenção penal por agentes privados e o direito ao silêncio. Revista da Faculdade de Direito. UFPR, Curitiba, PR, Brasil,       v.       64,       n.      2,       p.       89-110, maio/ago.       2019. Disponível       em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/63741> Acesso em: 06/07/2020.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance Criminal: revisão teórica e esboço de uma delimitação conceitual. Revista Dun In Altum Cadernos de Direito. Faculdade Damas, Recife, PE, Brasil. V. 8, n. 15, p. 239-256, maio-ago. 2016. Disponível em: <https://faculdadedamas.edu.br/revistafd/index.php/cihjur/article/view/375> Acesso em: 10/07/2020.

TEIXEIRA, André; RIOS, Marcos. Criminal Compliance, política criminal atuarial e gerencialismo penal: da sociedade disciplinar à sociedade de controle. Revista de Criminologias e Políticas Criminais. Salvador, Bahia, v.4, n.1, p.98-113, jan-jun. 2018. Disponível em:< https://www.indexlaw.org/index.php/revistacpc/article/view/4318> Acesso em: 08/07/2020.