Estudo das teorias da posse e suas influências sobre os códigos civis brasileiros de 1916 e de 2002

Publicado em 02/2018. Elaborado em 12/2017.

As teorias sociológicas da posse exerceram influência sobre o Código Civil de 2002, adequando-o às demandas sociais por trabalho e por moradia, apesar de a teoria objetiva, orientadora do Código Civil de 1916, continuar como fundamento predominante.

1 INTRODUÇÃO

Para desenvolvermos o tema das teorias da posse, faz-se necessário entendermos o que significa posse no âmbito das relações jurídicas.

A posse é um instituto estudado dentro do Direito das Coisas, porém não se trata de um direito real, uma vez que não está elencada no rol específico; possuindo uma natureza jurídica intermediária entre os direitos reais e os direitos patrimoniais.

Não é fácil definir posse visto seu caráter ambíguo, além de ser o vocábulo utilizado em linguagem cotidiana de forma inadequada frente ao termo técnico jurídico. Sendo assim, para entender o instituto posse em nosso estudo jurídico precisamos nos apoiar em outros conceitos existentes no direito. A propriedade é um desses conceitos.

O conceito de posse está vinculado ao Art. 1.196 do Código Civil de 2002, onde se lê: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

Levando-se em conta que o possuidor é aquele que tem a posse por direito, o conceito de possuidor implica no conceito de posse. Desta forma, a posse existe quando há o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes à propriedade. Tais poderes são enumerados no caput do Art. 1.228 do CC, onde se lê: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Fica claro, no artigo citado, quais são os quatro poderes inerentes à propriedade: usar, gozar, dispor e reaver. Convém observar que os três primeiros elementos são faculdades, enquanto que o último é um direito. Ou seja, no CC de 2002, apenas o poder de reaver ou reivindicar é um "ius": ius vindicandi; e, portanto, não se fala mais de ius utendi (direito de usar), de ius fruendi (direito de fruir ou gozar) ou de ius disponendi (direito de dispor). O que significa um contraponto do atual Código Civil em relação ao anterior, de 1916; uma vez que este, influenciado pela doutrina liberal e pelo Code Napoleon, preconizava o conceito de propriedade do direito francês, conforme pode-se observar no art. 524 do cc de 1916, onde se lê: “A lei assegurará ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”.

Essa diferença sutil tem por base uma mudança de paradigma, onde a propriedade, e, portanto, também a posse passam a ser vistas dentro de um contexto social abrangente. O direito absoluto cede espaço à função social da propriedade e da posse, rompendo com uma ótica individualista de exercício do direito patrimonial. Portanto não basta usar, gozar e dispor da coisa dentro dos limites abarcados pela literalidade da legislação, faz-se mister que lhe seja dada uma utilidade social. A coisa tem uma repercussão para além do direito individual; eis a mudança de paradigma: a passagem do homem individual para o homem social, enquanto proprietário ou enquanto possuidor, na interpretação do Direito das Coisas.

Dito isso, é possuidor aquele que não é um proprietário pleno, ou seja, aquele que lhe falta um ou mais dos poderes elencados no art. 1.228 do CC.

No entanto, para esclarecer mais adequadamente o alcance do termo posse, devemos analisar um outro conceito: a detenção.

O detentor possui uma diferença fundamental para o possuidor: aquele não pode valer-se de ações possessórias. Para melhor entendimento vejamos o que diz o caput do art. 1.198: “Considera-se detentor aquele que, achando em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”.

Sendo assim, fica clara a diferença entre o possuidor e o detentor, já que este encontra-se em uma relação de subordinação, ou seja, exerce a posse em nome de outrem. Não lhe cabe, portanto, o exercício de qualquer direito possessório; cabendo-lhe tão somente o direito de exercer a autodefesa da posse alheia que detém; como foi reconhecido na V Jornada de Direito Civil, através do enunciado nº 493, onde se lê: “O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sobre seu poder”.

Dito isso, a detenção trata-se de mera custódia da coisa, sem repercussão jurídica além das relações de subordinação e dependência convencionadas entre o possuidor e o detentor. Exempli gratia, podemos enumerar alguns casos claros de detenção, conforme lição de Orlando Gomes: empregados em geral, diretores de empresas, bibliotecários em relação aos livros, viajantes em relação a mostruários, menores mesmo quando usam coisas próprias, soldados e detentos.

Vale atentar para o fato de que a detenção poderá se converter em posse conforme entendimento na IV Jornada de Direito Civil, no enunciado nº 301, onde se lê: "É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

Então, caso haja o fim da subordinação ou dependência, e entre os envolvidos seja iniciada uma nova relação jurídica, onde inexistem tais elementos, poderá surgir o instituto da posse, conforme o caso.

Ainda quanto à posse, é importante observar o que diz o art. 1.208 do CC: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”

Para entendermos o que significa atos de mera permissão ou tolerância nos valeremos do seguinte trecho:

Os atos de mera permissão são oriundos de uma anuência expressa ou concessão do dono, sendo revogáveis pelo concedente: podem ser exercidos por convenção das partes, como a permissão de abertura de janela para o prédio do concedente, fechável à sua requisição, a recepção de um hóspede, cedendo, temporariamente o uso de um quarto etc. Não se confundem nem com a outorga nem com a cessão de direito. Há, sem dúvida, uma licença, mas o termo "mera" adverte que o concedido não é um direito para o concessionário, não é parcela alguma dos direitos do senhor da coisa, senão uma autorização revogável por aquele que a concedeu (DINIZ, 2014, p.56).

Ou seja, como uma mera autorização revogável de quem a concedeu, não gera um direito para futura ação possessória, devendo ser entendida apenas de uma anuência que visa descaracterizar um ato possivelmente ilícito, caso não fosse dado a permissão ou não fosse tolerado. Além disso, tais atos podem ser revogados a critério do concedente, sem que lhe gere prejuízos jurídicos.

Por fim, para citar mais um entendimento doutrinário, vejamos o que foi enunciado na III Jornada de Direito Civil:

(...) na III Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 236 CJF/STJ, preceituando que se considera possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. É o caso, por exemplo, do espólio, da massa falida e da sociedade de fato, que não são pessoas jurídicas, mas entes despersonalizados(TARTUCE, 2014, p.42).

Dito isso, ao unir todos esses conceitos presentes no Código Civil de 2002 e nos enunciados das Jornadas de Direito Civil, pode-se ter uma ideia mais clara sobre a abrangência, bem como sobre as limitações do instituto posse no âmbito do direito brasileiro. Base fundamental para analisarmos as teorias existentes sobre a posse e suas repercussões sobre o direito nacional; porém, obviamente, mais artigos do CC deverão ser analisados ao longo do presente estudo, de modo a fundamentar a que ponto as diversas correntes teóricas existentes influenciaram o nosso direito civil.

Segue-se, então, nos capítulos seguintes uma análise das duas correntes teóricas mais fortes sobre a posse: as teorias propostas por Savigny e por Ihering. Far-se-á um estudo isolado de cada uma, para então realizar um confronto entre ambas.

No entanto, não nos restringiremos a essas duas correntes, e iremos nos deter nas teorias contemporâneas, destacadamente na teoria de Saleilles, que se mostra a posse de um ponto de vista inovador, fruto de um novo paradigma que vem ganhando força em todo o direito: a função social.

Detendo-se também no Código Civil de 1916, verificaremos os elementos da posse, e em que grau houve uma mudança de pensamento do código antigo para o código novo.

Iremos, ainda, localizar no Código Civil de 2002 o espaço ocupado por cada uma dessas teorias, se foram totalmente ignoradas ou se foram em parte adotada pelo legislador.

Por fim, buscaremos observar as tendências para o futuro do instituto posse, e se há algum movimento de nova mudança de paradigma, e quais as repercussões dessas possíveis mudanças nas relações jurídicas.

2 TEORIA DA POSSE DE SAVIGNY

2.1 NOÇÕES PRELIMINARES

Friedrich Karl Von Savigny foi um influente jurista alemão do século XIX; o maior expoente da Escola Histórica do Direito, influenciando especialmente o direito civil nos países de tradição romano-germânica. Interessa-nos o desenvolvimento de sua teoria da posse, uma vez que essa corrente serviu como fundamento para muitas codificações.

Nascido em 1779, há dez anos da tomada da Bastilha, Savigny combateu o ideal jurídico que veio em sequência à revolução francesa, com o Código de Napoleão. Em oposição à corrente que defendia a tese que através do exercício racional aliado aos conhecimentos inatos se poderia chegar dedutivamente às leis e normas de validade universal, independente das particularidades culturais de cada povo, sendo o principal defensor dessa tese Thibaut; Savigny defendia a importância do direito consuetudinário, pois acreditava que os costumes do povo seriam a fonte primária do direito. Tal confronto ficou conhecido como "polêmica Thibaut x Savigny", onde o primeiro entendia existir um direito anterior ao homem de amplitude universal, tal qual as leis da física; já o segundo, resistindo ao poderio da influência do Código Napoleônico e seu aparente aspecto de verdade científica, defendia que o direito é construído historicamente de acordo com as relações sociais criadas ao longo das gerações, portanto variável e de amplitude local; extraído do espírito do povo (Volkgeist).

A Escola Histórica do Direito, repudiando a onda de codificação do direito no mundo, entendia que o direito deveria ser desenvolvido pelos juristas a partir do estudo do direito romano e dos costumes; valorizando, assim, o legado jurídico romano.

2.2 TEORIA DA POSSE

Em 1803, Savigny escreveu o Tratado da Posse (Das Recht des Besitzes), onde, tendo por referência o direito romano, reexamina o significado do instituto da posse.

Para isso, ele fundamentou-se a partir da teoria de Niebuhr, segundo a qual a posse tem origem na repartição das terras conquistadas pelos romanos, que eram loteadas e cedidas para os cidadãos para que não ficassem improdutivas: as possessiones. Porém, ao terem suas terras invadidas por outrem, os romanos que as receberam nada podiam fazer, já que não eram proprietários das mesmas, e portando não poderiam exercer o reivindicatio; então, para protegê-los criaram-se os interditos possessórios, e, consequentemente, os beneficiários passaram a poder defender aquelas terras como se donos fossem: o caráter subjetivo.

Portanto, entendendo que no direito romano a posse era conhecida do direito antes do surgimento dos interditos possessórios, Savigny afirmou que haveria direitos exclusiva e estritamente resultantes da posse, a chamada ius possessionis.

Sendo o ius possessionis elemento fundamental para o entendimento do direito possessório, cabe uma análise mais detalhada desse direito.

O ius possessionis surgiu como uma forma de garantir a paz e estabilidade social, de modo que um domínio de fato sobre um território gerasse uma repercussão no direito, independente de título ou documento. Sendo importante para garantir aos romanos o domínio sobre as terras que tornavam produtivas com seus trabalhos, e, portanto, dando a segurança jurídica necessária para que produzissem e gerassem riquezas, o ius possessionis se perpetuou até os nossos dias.

Conforme nos ensina Carlos Roberto Gonçalves:

Se alguém, assim, instala-se em um imóvel e nele se mantém, mansa e pacificamente, por mais de ano e dia, cria uma situação possessória, que lhe proporciona direito a proteção. Tal direito é chamado jus possessionis ou posse formal, derivado de uma posse autônoma, independentemente de qualquer título. É tão somente o direito fundado no fato da posse (possideo quod possideo) que é protegido contra terceiros e até mesmo o proprietário. O possuidor só perderá o imóvel para este, futuramente, nas vias ordinárias. Enquanto isso, aquela situação será mantida. E será sempre mantida contra terceiros que não possuam nenhum título nem melhor posse. (GONÇALVES, 2012, p.25)

Se a posse era injusta, após um ano e um dia torna-se justa, cabendo ao eventual proprietário uma ação reivindicatória que seguirá a via ordinária, visto que "dormiu" para o exercício de seu direito.

Desta forma, podemos observar que a posse configura um direito que muitas vezes se sobrepõe ao do proprietário da coisa, o que torna a importância desse instituto ainda maior. A inércia do proprietário favorece o possuidor.

Para Savigny, a existência de posse jurídica depende de dois elementos: o corpus e o animus domini.

O corpus é o poder físico sobre a coisa, enquanto que o animus domini consiste na intenção de ter a coisa como se dono fosse. Com base nesses dois elementos, Savigny constrói sua teoria da posse.

No entanto, para construir sua teoria da posse Savigny necessitou valer-se de um outro conceito: a detenção. Esta deve fazer um contraponto à ideia de posse.

Em seu ponto de vista, detenção é o fato físico que corresponde ao fato jurídico da propriedade (ius possidendi). Ou seja, a detenção é um estado de fato de poder sobre a coisa. Mas a detenção nem sempre produzia efeitos jurídicos, ou seja, nem sempre era amparada pelo ordenamento jurídico no sentido de garantir ao seu titular o direito de usucapir ou de se valer dos interditos sobre a coisa que possui poder de fato. Então, revisando o conceito de detenção, Savigny buscou uma diferenciação que pudesse derivar do conceito de detenção, o conceito de posse, e, portanto, esclarecer de modo inequívoco o instituto em questão.

Assim, sendo a detenção o fato físico correspondente ao fato jurídico da propriedade, o animus possidendi, nada mais é que a intenção de ter a propriedade da coisa e exercer todos os direitos correspondentes a ela. Porém, neste ponto, o animus possidendi se bifurca em duas possibilidades: na primeira temos a intenção de exercer o direito à propriedade em nome de outrem, e na segunda temos a intenção de exercer o direito à propriedade em nome próprio. Isso ocorre porque muitas vezes pode ter-se o poder fático sobre a coisa, mas falta a intenção de exercer o direito à propriedade em nome próprio, pois sabe-se da propriedade alheia e não se pretende usurpá-la. Note-se, no entanto, que em ambos os casos existe o animus possidendi, e, em ambos, o agente é o detentor.

No primeiro caso, no entender de Savigny, há apenas a mera detenção, sem maiores repercussões jurídicas, pois o detentor não poderá se valer dos interditos e nem usucapir.

Já no segundo caso, tendo o detentor a intenção de exercer o direito à propriedade em nome próprio, a detenção eleva-se a uma categoria que possibilita as garantias dos interditos e do usucapião. Em tal processo, surge um instituto com maiores possibilidades jurídicas que a detenção: a posse. Ou seja, existe na teoria de Savigny um elemento subjetivo de exercer em nome próprio o direito à propriedade; este, fundamental para a construção do conceito de posse; uma vez que, na falta de tal elemento, não teremos posse, e sim mera detenção.

Em resumo, o detentor tem, em sua subjetividade, duas opções: exercer o direito em nome de outrem, ou exercê-lo em nome próprio. No segundo caso, temos a posse. Percebe-se que para Savigny, a posse é uma especialização da detenção, sendo esta, o gênero.

Outra observação importante, é que, no caso da posse, o animus possidendi é o próprio animus domini.

Deste modo, Savigny chegou a um dos elementos essenciais para a construção de seu conceito de posse: animus domini, ou seja, a intenção de ter a coisa como se dono fosse. Pela presença desse elemento de carga subjetiva, a Teoria da Posse de Savigny também é conhecida como Teoria Subjetiva ou Teoria Subjetivista.

Na falta do animus domini, não poderemos falar em posse, mas tão somente em detenção (naturalis possessio). A posse pode ser entendida como a detenção que gera efeitos jurídicos, a ponto de amparar o detentor com o direito a usucapir e aos interditos possessórios; pois, como já foi dito, a detenção é gênero e a posse é espécie, na teoria de Savigny.

Devemos aprofundar o significado do animus domini, de modo a entender melhor a abrangência deste termo. O subjetivismo do termo citado não exige uma convicção íntima do detentor sobre ser ele realmente o proprietário legítimo ou não do bem (opinio domini); tal análise é irrelevante para a formação da posse. Assim, restringimos a abrangência do termo apenas para a intenção de o detentor ser o proprietário da coisa; eis a condição suficiente para a existência do animus domini.

Da mesma forma que não pode faltar o animus domini também não pode faltar o corpus para conceituar a posse. A ausência deste caracteriza uma situação onde há apenas o aspecto volitivo de ser dono da coisa, mas falta o poder físico sobre a coisa para exercer o direito. Sendo assim, não há nenhuma repercussão no mundo jurídico, e não é caracterizada a posse. Nem detenção podemos cogitar nessa situação, pois sem o poder sobre a coisa, nem o direito à propriedade em nome de outrem pode ser exercido. Simplesmente desejar a coisa não produz nenhuma consequência jurídica, pois é algo restrito aos sentimentos e pensamentos do indivíduo.

Dito isso, fica explicado que a posse é um instituto que é resultado da conjugação de dois elementos essenciais: o corpus e o animus domini. Então, em vista disso, na visão de Savigny o locatário, o comodatário, o depositário, por exemplo, não são possuidores, mas meros detentores, que utilizam a coisa em nome de outrem, visto que nenhum deles tem a intenção de tomar a coisa para si. Em consequência, não há a possibilidade de se valerem de ações possessórias para assegurar a integridade da posse; ou seja, caso haja uma turbação ou um esbulho da coisa, nada podem fazer juridicamente para defendê-la; cabendo, unicamente, a eles avisar o verdadeiro possuidor para que tome as medidas protetoras que o direito lhe faculta.

A Teoria Subjetivista sofreu inúmeras críticas, quando os opositores relembravam que no direito romano existia a possibilidade de proteção possessória apesar da ausência do indispensável animus domini. Este era o caso do credor pignoratício, do precarista e do depositário de coisa litigiosa. Para escapar de tais críticas, Savigny buscou ajuda em um novo elemento teórico: a posse derivada. Não se tratava de posse em seu real sentido, mas era um termo que abarcava aqueles que, sem animus domini, possuíam a possibilidade de exercer os interditos. Era uma categoria intermediária entre a detenção e a posse; não era detenção, pois havia a possibilidade dos interditos; mas também não era posse porque inexistia o animus domini. Foi uma forma de, através da teoria subjetivista, abarcar tais situações especiais que fugiam à organização teórica de Savigny.

3 TEORIA DA POSSE DE IHERING

3.1 NOÇÕES PRELIMINARES

Rudolf von Ihering foi um famoso jurista alemão, nascido em 1818, que junto com outro alemão: Savigny, exerceu forte influência no pensamento jurídico ocidental. Foi aluno deste na Faculdade de Direito de Berlim. Contanto tenha desenvolvido uma teoria divergente para a concepção de posse, sempre foi um admirador de seu mestre; como ele mesmo reconhece em seus escritos.

Ihering passa por duas fases teóricas bem distintas em sua carreira acadêmica. Na primeira fase, alia seu pensamento às ideias de Georg Friedrich Puchta, que, sucessor de Savigny, tenta criar uma sistemática que dê à Escola Histórica do Direito um caráter científico. Através da denominada "Jurisprudência dos Conceitos", Puchta cria um sistema de conceitos que teriam existência per si, reproduzindo novos conceitos ao se relacionarem, independente do aspecto histórico e cultural do povo. Porém, a volksgeist continua sendo uma fonte do direito.

A Jurisprudência dos Conceitos, tendo por base um funcionamento lógico- dedutivo, confronta o historicismo romântico de Savigny, a partir do momento que insere influências advindas do cientificismo do século XIX, como o liberalismo, o darwinismo e o utilitarismo. Não se trata mais de um direito harmônico oriundo da vontade do povo; mas, sim, de um direito resultante da luta entre forças antagônicas, e evoluindo a partir desse embate. Assim, o romantismo cede espaço a uma visão mais pragmática sobre a ciência do direito.

Influenciado por Puchta, Ihering escreve "O Espírito do Direito Romano", onde opõe-se à visão de Savigny da autossuficiência de cada povo para desenvolver o seu direito, quando afirma, na tradução de Rafael Benaion:

A objeção seria justa se cada povo só existisse para si próprio; mas existe também para os demais e os outros têm o direito de estar em relações com ele. A lei da divisão do trabalho regula também a vida das nações. Um solo não produz tudo; um povo não pode fazer tudo. Com o auxílio mútuo e a expansão recíproca se equilibram, nos povos, a imperfeição de cada um deles em particular. A perfeição brota do conjunto, na comunidade (IHERING, 1943, p.15)

Claramente, é uma ideia que tem por fundamento o liberalismo econômico. Cada povo não é um organismo isolado, mas interdependente em relação aos outros, e, portanto, o direito deve ter uma face internacional e universal. Ao citar que a lei da divisão do trabalho regula a vida das nações, mostra-nos o direito sob uma ótica imperialista; visto que, uma nação deve buscar em outras a satisfação de necessidades que não podem suprir por si mesmas. Tal pensamento é desenvolvido no seguinte trecho:

Quando um povo se mostra incapaz de utilizar o solo que a natureza lhe deu, deve ceder seu posto a outro. A terra pertence aos braços que a sabem cultivar. A injustiça aparente que a raça anglo-saxônica comete na América contra os selvícolas (sic), é, sob o ponto de vista da história universal, o uso de um direito e os povos europeus exercitam-no, quando abrem, pela força, os rios e portos do Celeste Império e do Japão, obrigando aqueles países a praticar comércio (...). Uma nação que se isola, não somente comete um crime contra si mesma, privando-se dos meios de aperfeiçoar sua educação, como também se torna culpável de uma injustiça que pratica com os demais povos. O isolamento é o crime capital das nações, porque a lei suprema da história é a comunidade. O país que repele toda ideia de contato com outra civilização, isto é, da educação pela história, perde o direito de existência. O mundo tem o direito de exigir o seu desaparecimento (IHERING, 1943, p.15)

Nele encontra-se uma característica darwinista de seleção do povo mais apto.

Porém, em uma segunda fase, aquela que deixaria um legado teórico substancial para o direito, Ihering afasta-se da Jurisprudência dos Conceitos, abandonando as abstrações e passando a procurar elementos concretos para a construção de uma ciência jurídica. Abandona, por fim, o positivismo ao qual tentou dar validade, mas, em sua própria ótica, sem sucesso algum.

Ihering continua mantendo alguns valores do passado como a ideia sobre o darwinismo social e sobre o liberalismo, porém não os leva mais até as últimas consequências, cabendo ao Estado equilibrar as forças que se colidem. Além disso, não enxerga mais uma evolução linear no direito e passa a ver a positivação da norma como um limitador do pensamento jurídico, na tradução de Hiltomar Martins Oliveira, lemos:

Voltar os olhos para este estado de coisas, para as distintas etapas da ciência do Direito e até para as mais diferentes situações, nos tem de ensinar que não se trata de contratempos que provêm do exterior, mas que tem seu fundamento na própria ciência do Direito. Ela nos deve deixar reconhecer a causa do mal e a situação desta paralisia temporária. Este mal de base da Ciência do Direito, contra o qual se deve ter cuidado constantemente, se não se quiser sucumbir imediatamente, chama-se positivismo; é a fuga do próprio pensamento, deixar-se abandonar na lei como uma ferramenta sem vontade (IHERING, 2005, p.59)

Ou seja, para Ihering os momentos em que o positivismo se torna mais forte, são os momentos quando a ciência do direito é enrijecida e perde o seu vigor como ciência. Portanto a dificuldade de se estabelecer uma ciência do direito é de natureza interna, na forma como a teoria do direito é posta.

A mudança em direção a outro conceito do direito fica mais evidente em sua obra: A luta pelo direito de 1872. Nesta obra, Ihering propõe que todo ser humano vive em função de algum interesse, e em função de realizar a própria vontade. Ou seja, o que move o homem, e, portanto, a sociedade, é o interesse egoístico de cada um em satisfazer suas vontades.

Cabe ao Estado, através do direito e de seu poder exclusivo da coerção, a possibilidade de garantia do mais fraco, contrabalanceando o darwinismo social existente. Nesta altura, vê-se um contraponto à visão da sua primeira fase como teórico, como destacamos na obra “a finalidade do direito”, traduzida por de Clarence Morris:

O Estado é o único competente, bem como o único proprietário da força coercitiva social – o direito de coagir constitui monopólio absoluto do Estado. Toda associação que deseja realizar seus direitos sobre seus membros, por meio de coerção mecânica, depende da cooperação do Estado, e o Estado tem o poder de fixar as condições sob as quais garantirá tal ajuda (IHERING, 2002, p.412)

Por esta razão, Ihering é visto por muitos teóricos como um dos precursores da abordagem sociológica do fenômeno jurídico.

Cabe portanto ressaltar que enquanto Savigny via o direito como uma construção social harmônica fruto da vontade do povo, Ihering tinha um ponto de vista em que o direito é fruto dos atritos sociais existentes, onde cada um busca satisfazer seus próprios interesses; assim, as leis surgem em benefício de alguns interessados, em detrimento de outros. Cabe, portanto, ao Estado dirimir as contendas, buscando atingir um estado menos beligerante, onde exista, pelo menos, uma harmonia conseguida artificialmente.

3.2 TEORIA DA POSSE

Com essas noções preliminares poderemos passar para o estudo da posse sob a ótica de Ihering. Ele escreveu uma série de livros em que tratou da posse, como, por exemplo, o Espírito do Direito Romano, a Posse e Interditos Possessórios, O Papel da Vontade na Posse e A Teoria Simplificada da Posse. Esta vasta bibliografia influenciou de modo significativo o mundo jurídico, possibilitando uma mudança de paradigma através de um novo olhar sobre o instituto em questão.

O trabalho inovador sobre um tema aparentemente exaurido pelas considerações dos doutos em direito romano, elevou Ihering ao panteão dos grandes juristas que influenciaram os rumos do direito mundial.

Na sua obra de referência: A Teoria Simplificada da Posse, Ihering inicia sua dissertação no confronto conceitual entre propriedade e posse, onde pode-se ler.

Um dos sinais característicos pelo qual o jurista se distingue de qualquer outro homem está na diferença radical que se estabelece entre as noções de posse e de propriedade. Na linguagem comum empregam-se com grande freqüência essas expressões como equivalentes. (IHERING, 2004, p.7)

Portanto, este é um ponto fundamental para entender a amplitude do instituto posse, conforme veremos.

A princípio, quando a posse e a propriedade concentram-se em um mesmo agente, não há embaraço jurídico que justifique uma digressão mais aprofundada sobre os institutos; porém, muitas vezes nos deparamos com situações onde o possuidor e o proprietário não se confundem em um mesmo indivíduo. Sendo assim, Ihering propõe uma diferenciação onde o possuidor é aquele que detém um poder de fato sobre a coisa, enquanto que o proprietário é aquele que detém um poder de direito sobre a coisa.

No caso em que um indivíduo possui o poder de direito, mas não o poder de fato sobre a coisa, podemos vislumbrar duas situações responsáveis por isso. Uma possibilidade é tal situação surgir quando o proprietário da coisa cede seu poder de fato para outrem; pode ocorrer nos casos de locação ou comodato, entre outros. Outra possibilidade é quando não existe esse elemento volitivo de ceder o direito de fato sobre a coisa, mas diante de uma subtração da propriedade através de um esbulho de terceiro; assim, este adquire o poder de fato sobre a coisa. Neste ponto, Ihering diferencia os tipos de posse; sendo o primeiro caso uma posse justa (possessio justa), e o segundo, uma posse injusta (possessio injusta).

Nos alerta Ihering:

A posse não tem, em sua personalidade, como na do possuidor injusto, o caráter de uma relação de puro fato, mas o de uma relação jurídica. A posse do proprietário traz consigo o direito de possuir (jus possidendi). (IHERING, 2004, p.8)

Assim, a posse justa gera uma relação jurídica onde o possuidor pode valer-se ou defender-se, inclusive contra o proprietário, pelas vias processuais. Já na posse injusta, o proprietário, garantido pelo ius possidendi, poderá agir para desfazer a situação injusta.

Em vista disso, aos proprietários sempre será reconhecido o direito de possuir, uma vez que a posse é condição necessária para utilização econômica da coisa. Em consequência, o proprietário somente irá dispor da posse por desejo próprio.

Segundo Ihering a posse é uma posição avançada da propriedade. Ou seja, defende-se a posse em função da propriedade, visto que a defesa da posse é uma forma de defender a propriedade. Este é o ponto central da teoria da posse de Ihering, como se lê:

(…) a proteção da posse, como exterioridade da propriedade, é um complemento necessário da proteção da propriedade, uma facilidade de prova em favor do proprietário, que necessariamente aproveita também ao não proprietário. (IHERING, 1959, p.59)

Deste modo, a posse também é protegida ao não proprietário, como um efeito inevitável, apesar de algumas vezes indesejado.

Ulhoa Coelho (2012), nos mostra um exemplo dessa repercussão indesejável, porém inevitável: caso em que um ladrão que roubou a coisa, tem sua posse ameaçada por um segundo ladrão. Neste caso, o primeiro ladrão tem proteção jurídica contra o segundo ladrão que o ameaça. Não se está dando amparo jurídico ao ato ilícito, mas, tão somente, é uma extensão do direito à propriedade que alcança a posse e, portanto, repercute sobre aquele que detém a posse. Note-se também que há uma gradação entre os sujeitos envolvidos, no sentido que a posse do primeiro ladrão tem amparo jurídico contra o segundo ladrão, no entanto, não o possui contra o proprietário lesado.

A posse, portanto, é condição para o exercício do direito à propriedade.

Ao desenvolver sua teoria da posse, Ihering utiliza Savigny como referência, a partir do termo corpus por este empregado, porém dando um novo significado.

Pela ótica de Ihering, não há necessidade de o possuidor exercer um poder físico direto sobre a coisa para que esteja apto a exercer um poder possessório sobre ela. O poder de fato, por essa visão, prescinde do contato físico entre possuidor e coisa, ao contrário do que é conceituado na teoria de Savigny. Assim, o elemento da posse que representa o poder físico direto do indivíduo sobre a coisa, que Savigny chamou de corpus, é irrelevante para justificar o amparo jurídico da posse na teoria de Ihering.

Tal argumento é convincente a partir do momento que imaginamos uma situação hipotética, onde o proprietário de vários imóveis é esbulhado em um deles, com o qual não pode manter contato direto, visto suas outras obrigações. Obviamente, tal proprietário será amparado juridicamente para reivindicar a posse do imóvel esbulhado, pois existe a posse, mesmo sem sua presença física no local.

O corpus, em Ihering, ganha uma conceituação de amplitude maior. Nessa corrente de pensamento, a destinação econômica é o elemento-chave para o entendimento do conceito de corpus; assim, para a aferição da existência da posse, deve-se observar se à coisa é dada uma destinação econômica. Como destaca Ihering:

Por que razão a posse protege-se pelo direito? Não é certamente para dar ao possuidor a grande satisfação de ter o poder físico sobre uma coisa, mas para tornar possível o uso econômico dela em relação às suas necessidades. A partir daqui tudo se esclarece. Não se recolhem em sua casa os materiais de construção, etc, etc; não se depositam em pleno campo dinheiro, móveis, objetos preciosos e outras coisas mais. Cada qual sabe o que deve fazer dessas coisas, segundo sua diversidade, e é este aspecto normal da relação do proprietário com a coisa que constitui a posse. (IHERING, 2004, p.44)

Desta forma, Ihering critica a conceituação de corpus de Savigny, como um elemento de pouca consistência teórica. A proteção exercida pelo direito recai exatamente no ponto fundamental da posse: a possibilidade de utilização econômica da coisa para a satisfação das necessidades.

Um exemplo esclarecedor é descrito por Ihering conforme pode-se ler:

Suponhamos dois objetos que se acham reunidos em um mesmo lugar: pássaros seguros por um laço num bosque ou num solar em construção, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros. O mais ínfimo dos homens sabe que será culpado de um furto se tirar os pássaros ou alguns materiais, mas nada tem que temer se tirar os cigarros.(...) Ora, o que isso significa é que até o simples homem do povo julga a questão de posse conforme o destino econômico da coisa, isto é, aplica a seu modo a minha noção da posse. Os pássaros presos no laço e a madeira perto da obra acham-se colocados na posição conforme com o seu destino econômico, mas a cigarreira, não; é contra o seu destino econômico estar caída em pleno campo. Isto é bastante ao homem do povo para proceder com correção, sem que tenha a menor ideia da noção jurídica da posse. O jurista ensina-lhe que ele a aplicou de fato: no primeiro caso havia posse; no segundo, não. (IHERING, 2004, p.46)

Dito isso, conclui-se que o elemento material que garante a posse na teoria de Ihering é a presença da utilização econômica.

Ihering não estaciona após a crítica à definição do objeto material da teoria de Savigny; vai além, e questiona também a necessidade do chamado animus domini. Para Ihering a existência de uma utilização econômica da coisa prescinde de algum elemento a mais para caracterizar a posse; sendo assim, o animus domini, ou a intenção de ter a coisa como se dono fosse afigura-se desnecessária. Não importa para Ihering esse elemento subjetivo de tomar a posse para si, de modo que descarta esse elemento volitivo existente na teoria de Savigny. Por este motivo, a teoria da posse de Ihering também é conhecida por Teoria Objetivista ou Objetiva.

Esse diferente olhar traz consigo consequências práticas para a posse, de modo que diferentemente da teoria anterior, são considerados possuidores: os locatários, os comodatários, os depositários e os mandatários, dentre outros.

Apesar de descartar a necessidade da existência do animus domini, em Ihering, há também um elemento volitivo, a partir do momento em que o possuidor faz uso econômico da coisa, ou seja, quando o possuidor satisfaz suas necessidades por meio de sua posse. Por não desejar necessariamente ser o proprietário da coisa, o possuidor possui apenas o animus tenendi (comportamento similar ao do proprietário).

Porém, para efeitos jurídicos, não há necessidade de averiguar qualquer animus do indivíduo. O aspecto subjetivo do indivíduo é desconsiderado também para realizar a distinção entre detenção e posse; cabendo ao estudioso do direito usar o ordenamento positivado como ferramenta para distinguir um instituto do outro.

Assim, na teoria objetivista há apenas um elemento: o corpus. Este prescinde de contato físico direto sobre a coisa, mas possui em seu conceito a presença da utilização econômica da coisa. A averiguação do corpus é suficiente para considerar a existência da posse, e mesmo emergindo desse elemento o animus tenendi, este não precisará ser identificado para a caracterização da posse.

4 DIFERENÇAS ENTRE AS TEORIAS DE SAVIGNY E DE IHERING

O cerne do conflito entre as duas teorias estudadas está no modo como entendem o elemento imaterial formadora da posse. Para Savigny, o elemento imaterial (animus domini) é essencial para caracterizar a posse; em contrapartida, para Ihering, há um elemento volitivo (animus tenendi) incrustado no corpus, e portanto não necessita de uma comprovação, a parte, de sua presença para a caracterização da posse.

Apesar de parecer uma discussão simplesmente teórica sobre um instituto jurídico, há consequências concretas na adoção de uma ou outra teoria. Mormente sob o aspecto de proteção jurídica existente na relação entre a pessoa e a coisa e no modo como será feita a avaliação fática dessa relação. Por exemplo, como já foi mencionado, a adoção da teoria subjetiva limitará o alcance da posse, de modo que o locatário, o comodatário, dentre outros, não serão amparados juridicamente com base na posse, uma vez que a eles falta o animus domini, existindo apenas o animus tenendi. Já a adoção da teoria objetiva permitirá a proteção possessória de todos aqueles que exerçam a apreensão da coisa, bastando haver uma finalidade econômica.

Na teoria subjetiva, uma das consequências da posse é o direito de usucapir; direito sempre decorrente da existência da posse. Na teoria objetiva, o direito de usucapir nem sempre é decorrente da posse, o que pode ter gerado algum embaraço para Ihering, quando da construção de sua teoria.

Neste ponto, mostra-se um avanço da teoria da Savigny, que é anterior, sobre a de Ihering; uma vez que, para este, a posse é apenas uma mera exteriorização do direito à propriedade, enquanto que, para aquele, a posse é um fato na origem e um direito na consequência. Assim, a teoria de Savigny possibilita invocar os interditos possessórios quando o estado de fato for ameaçado, sem que isso implique em qualquer ligação com o direito de propriedade. Temos, então, um vislumbre para uma teoria mais avançada, onde estaria presente a função social da posse.

Sobre outros aspectos, a teoria de Ihering mostra-se mais avançada, pois faculta ao indivíduo, na gama de possibilidades de construção jurídica, relações de posse que superam a necessidade do animus domini. Ou seja, amplia o conceito da posse em um contexto social mais complexo e moderno.

Essas diversas consequências jurídicas têm na origem a diferença conceitual de posse entre as duas teorias. Visto que o sistema jurídico sempre deve partir de uma valoração incidente sobre o fato social, para que possa tomar forma de ciência, gerando uma fundamentação teórica que se alinhe às características de dada sociedade, as teorias estudadas são adotadas em determinado Código Civil não por suas consequências, mas por seus fundamentos. Desse modo, é necessário que se aprofunde um pouco na origem da posse segundo as teorias em análise.

Em Savigny, a união dos elementos corpus e animus tenendi geram apenas uma detenção, e a posse somente surge, quando da especialização dessa detenção, ao configurar-se o animus domini. Assim, a posse pode ser vista como uma detenção especial, e a especialidade é justamente a vontade de ser dono, inexistente na mera detenção. É essa especialidade a causa que origina a proteção jurídica.

Em Ihering, é o oposto que ocorre. A detenção é uma especialização da posse, visto que existe o exercício da posse em nome de outrem. Assim, o que torna a detenção em caso especial é o fato de haver uma relação de subordinação ou comando entre o possuidor e o detentor; elemento que pode ser visualizado objetivamente sem prejuízo da diferenciação entre os dois sujeitos. Nesse caso, a especialidade, em vez de conferir proteção jurídica através dos interditos, como no caso da teoria subjetiva, retira o direito do sujeito se valer desse amparo jurídico.

Dito isso, fica claro para visualizarmos uma diferença basilar na relação jurídica entre o sujeito e a coisa caso optemos por uma ou por outra: enquanto que na teoria subjetiva a regra é a não proteção jurídica, sendo a exceção o caso de existir o animus domini; na teoria objetiva a regra é a proteção jurídica, sendo a exceção a existência de uma relação de subordinação entre sujeitos específicos.

Em resumo, aquele que entender que a apreensão da coisa deve ser protegida em casos especiais, leia-se da posse, é adepto da teoria subjetiva; já aquele que entende que a apreensão deve ser sempre protegida, exceto em casos especiais, leia-se a detenção, é adepto da teoria objetiva.

Por fim, para entender o porque do surgimento desse contraste entre as ideias de Savigny e de Ihering, teremos que buscar a fonte de onde beberam ao idealizar a noção de posse: o direito romano.

Savigny, como já foi dito, adotou a teoria de Niebuhr, o qual afirma que a posse foi reconhecida no direito romano antes mesmo do amparo jurídico através dos interditos. Desta forma, as chamadas possessiones, distribuídas por Roma para particulares, eram títulos precários, sem que pudessem ser defendidos pelos reivindicatio, característicos da defesa da propriedade. Apenas com a experiência do tempo, visto as dificuldades que os titulares das possessiones sofriam, foram criados os chamados interditos possessórios. Como corolário, o direito à posse não é uma mera extensão do direito à propriedade.

Já Ihering entende que o processo deu-se de modo inverso. Os interditos possessórios que caracterizam a posse surgiram a partir do exercício da reivindicatio; no entanto, com o passar do tempo, a ação desvinculou-se da reivindicatio, e ganhou forma própria. E como corolário, o direito à posse é uma extensão do direito à propriedade.

Ou seja, esse é um exemplo em que um desconhecimento histórico preciso acabou por gerar consequências jurídicas opostas. Cada teoria apoiando-se em uma diferente "verdade" improvável.

5 TEORIAS CONTEMPORÂNEAS DA POSSE

5.1 TEORIA DE SALEILLES

O jurista francês Raymond Saleilles, que viveu entre 1855 e 1912, foi o pioneiro a declarar a importância da função social da posse, e certamente influenciou muitos outros juristas, quando da proposição de suas teorias da posse.

Assim, Saleilles quebra a dicotomia existente até então entre as teorias subjetiva e objetiva, sugerindo uma terceira via, até então inimaginável.

A teoria de Sailelles encontra-se em posição intermediária entre as duas teorias já estudas, uma vez que não afirma, como Ihering, que a posse é apenas uma extensão da propriedade; pelo contrário, afirma que a proteção à posse decorre apenas do direito da posse em si. Além disso, diverge de Savigny ao ressaltar a relação econômica para caracterizar a posse, ou seja, herda de Ihering a ideia da importância da existência de uma relação econômica para se verificar o elemento corpus. Porém, Saleilles não se limita a apontar uma necessidade econômica, pois esta poderia dizer respeito apenas a uma aspiração individual de riqueza; diz mais, quando propõe que a necessidade econômica deve manifestar-se de modo amplo, a ponto de compreender os interesses de toda a sociedade. Nesse ponto, ganha forma a sua teoria da função social.

(...) em Saleilles a relação econômica não representa apenas um meio de incorporar o corpus à vontade interna, exteriorizado legalmente pela forma jurídica da propriedade, mas exige uma consciência social que se projeta exteriormente. Vindo a refletir no tocante à legitimidade da proteção à posse, não em homenagem ao direito de propriedade, mas, como um direito decorrente apenas da posse em si mesma. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.119)

A introdução da função social neste tema representa um marco importante na ampliação das garantias conquistadas ao longo da evolução dos direitos fundamentais. Assim, com Saleilles, os direitos fundamentais de segunda geração passam a penetrar, pelo menos teoricamente, no campo de estudo da posse.

Segundo Oliveira e Maciel (2007), quanto à função econômica, a diferença fundamental de Saleilles para Ihering, é que, para este, a função econômica restringia-se a usar, fruir e consumir. Em Saleilles, a apropriação econômica possui um viés de satisfação das demandas sociais. Nesse sentido, a teoria de Saleilles representa uma evolução natural nos direitos e garantias sociais, ao mesmo tempo que, um revés para o liberalismo fundamentado na liberdade individual. Portanto a liberdade individual é contraposta ao o bem comum, o que acaba por limitar aquela. Para Ihering, notadamente um defensor do liberalismo, seria impensável elevar a função econômica da posse a um patamar tão restritivo para o indivíduo, onde o estado avoluma-se na defesa de condições de cunho coletivo e social, em detrimento da propriedade privada.

Para reforçar o exposto, vejamos:

Nesta teoria os aspectos externos da posse ganham maior relevância para identificação do possuidor, quando substitui o elemento anímico individual pela consciência social (...) em Saleilles a posse assume uma importância maior do que aquela que lhe atribuíram Savigny ou Jhering. Para Saleilles, portanto, não se deduz a posse a partir da propriedade, ou esta é protegida somente para atuar como salva guarda de outro direito, o de propriedade. A posse, “refere-se a uma vontade do indivíduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de todos de apropriação e exploração econômica das coisas, desde que esta vontade corresponda um ideal coletivo, segundo os costumes e opinião pública”. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.120)

Outro ponto, onde Saleilles bate forte, é a defesa da posse fundamentada no fato de ela ser uma guarda avançada do direito a propriedade. Eis mais uma discordância entre Saleilles e Ihering, visto que este criou sua teoria exatamente fundamentada nesse argumento. A posse deve ser defendida por ser ela um instituto importante no contexto social e econômico, gerando consequências jurídicas em acordo com os interesses da coletividade. Assim, para a existência de amparo possessório não há necessidade alguma de se fazer uma ligação em a posse e a propriedade, sendo aquela independente desta.

Na posse existe uma apropriação econômica da coisa, independentemente de já haver algum direito de propriedade sobre essa coisa.

Mais um ponto de conflito entre Ihering e Saleilles é a diferenciação entre detenção e posse. Como vimos, em Ihering, a detenção é uma especialização da posse, onde os interditos possessórios são negados. Além disso, a diferenciação tem por origem a lei, que cumpre apontar onde há detenção ou não. Para Saleilles, o ponto de diferenciação tem por parâmetro a observação dos fatos sociais; ou seja, haverá posse caso for possível estabelecer uma condição de independência econômica do possuidor.

Portanto, para que fique mais claro, convém elencar algumas características da posse de Saleilles:

I) Não se deduz a posse a partir da propriedade;

II) Existe a apropriação econômica da coisa, que se projeta socialmente, além do interesse individual;

III) A posse diferencia-se da detenção a partir da observação dos fatos sociais.

Nota-se que Saleilles construiu sua teoria através de uma interpretação sociológica do direito, especialmente das relações jurídicas decorrentes do instituto posse.

(...) com “Saleilles está conquistada, enfim, a autonomia social e econômica da posse”. Lembrando que os fundamentos de sua teoria, por serem essencialmente sociológicos, “requerem o halo de uma inspiração mais profunda. E ela existe. Porém, Saleilles já chega para assustar muito boa gente”. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.121)

Com essa autonomia da posse, a teoria de Saleilles tem como virtude a desvinculação da posse ao direito à propriedade, o que pode abrir precedentes, quando do conflito entre possuidor e proprietário, para o reconhecimento do direito daquele em prejuízo deste, desde que as condições sociais assim determinem.

Como dito, a teoria da posse de Saleilles representou uma mudança de paradigma por seu caráter pioneiro e de crescente aceitação no mundo jurídico. Naturalmente surgiram outros teóricos posteriormente a Saleilles, valorizando o seu legado, e dentre eles destacamos dois representantes do século XX, como veremos a seguir.

5.2 TEORIA DE PEROZZI

O italiano Silvio Perozzi também contribuiu, com sua obra Istituzioni di Diritto Romano, em favor da autonomia da posse.

Perozzi, herdeiro natural das ideias de Saleilles, buscou consolidar o aspecto sociológico da posse, por entender que a sociedade ocidental já havia atingido um grau civilizatório que garantiria direitos fundamentais de cunho social, respaldados pelas constituições nascentes, e sobremodo respaldados pela constituição de Weimar de 1919, símbolo da ascensão do Estado Social ante a decadência do Estado Liberal. Tais constituições abriram uma gama de possibilidades para os juristas de vanguarda nos vários campos do direito, dentre eles Perozzi, que se debruçou sobre o instituto da posse, buscando uma interpretação em acordo com o novo clima jurídico europeu.

Conforme Oliveira e Maciel (2007), a distinção entre propriedade e posse aprofunda-se em Perozzi, pois, para ele, a posse é garantida pelo corpo social, ao passo que a propriedade necessita de aprovação jurídica do Estado; ou seja, enquanto a propriedade existe por uma intenção do Estado, a posse existe a partir do momento em que há uma aceitação da sociedade, independentemente de normas jurídicas previamente estabelecidas.

Para exemplificar o contraste entre as teorias de Savigny, Ihering e Perozzi, Hernandez Gil propõe um exemplo esclarecedor, conforme podemos ler:

(...) um homem que caminha por uma rua com um chapéu na cabeça. Segundo Savigny, tal indivíduo teria a posse sobre o chapéu, porque o tem sobre a cabeça, podendo tirá-lo dela e nela recolocá-lo, estando pronto a defender-se caso alguém tentar arrebatá-lo. Para Jhering, o sujeito seria considerado possuidor, porque aparenta ser o proprietário do chapéu. Por fim, com Perozzi, nesse caso existe posse pois, quem tem o chapéu na cabeça torna aparente que quer dispor dele só, e a sociedade, espontaneamente, se abstêm de importuná-lo. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.121)

Deste modo, o caráter de reconhecimento da sociedade é um elemento fundamental para a posse, em Perozzi; pois, ao se abster, a sociedade reconhece naquele possuidor um direito legítimo sobre a coisa.

5.3 TEORIA DE HERNANDEZ GIL

Em 1969, foi lançada uma obra La Función Social de la Posesión, que dá notoriedade ao espanhol Antonio Hernandez Gil como um dos mais importantes teóricos da posse.

O título da obra já é uma antecipação do seu conteúdo, onde afirma que o instituto posse é sui generis, à medida que se distancia dos outros institutos jurídicos, no aspecto de ter, por excelência, um cunho fortemente social. Conforme podemos ler em um dos trechos da obra citada:

la regulación posesoria está muy ligada a la realidad social en un grado superior a la de los demás derechos (...). A nuestro juicio, la posesión es la instituición jurídica de maior densidad social. (GIL, 1980, p.52)

Em sua posição, Hernandez busca dar mais um passo para a desvinculação definitiva entre os conceitos de posse e de propriedade. Para isso, critica as teorias de Savigny e de Ihering.

Na teoria subjetiva de Savigny, apesar de ser conferida certa autonomia para a posse em detrimento à propriedade, Hernandez Gil visualiza o erro de considerar a posse a partir de um vínculo de desejo, do possuidor, em se tornar proprietário. Deste modo, na teoria subjetiva, há um vínculo de dependência volitiva entre os dois institutos, o que, consequentemente, influencia na conceituação da posse. E é neste ponto que Hernandez Gil considera a teoria de Savigny ultrapassada, sem consistência para dar uma solução satisfatória aos conflitos sociais da modernidade.

Na teoria objetiva de Ihering, a situação torna-se ainda mais crítica, do ponto de vista de Hernandez Gil, ao ter como ideia básica a de que o direito à posse é uma mera exteriorização do direito à propriedade. O vínculo aqui é mais forte entre os dois institutos.

Assim, nas palavras do próprio Hernandez Gil, é feita uma crítica às teorias subjetiva e objetiva sob o aspecto de conceituação da posse em dependência da propriedade:

La propriedad es, por ello, el punto de contacto entre ambas teorías. Aunque se presenten como antagónicas, hay entre las mismas una conexión. Sin embargo, la conexión no quiere decir coincidencia porque las funciones asignadas al mismo concepto son divergentes. Savigny acude a la propriedad como guía pra el descubrimiento de los poseedores; la sitúa en el supuesto descriptivo de la norma para verla reencarnada en el portador del animus. Jhering hace descansar sobre ella todo el régime jurídico posesorio. No inquiere, ciertamnte, el factor dominical, pero lo da poe supuesto. [...] Por eso las dos teorías revales adolecen de la misma quiebra: la necesidad de la propriedad para entender la posesión cuando está es una institución socialmente primaria, antepuesta. (GIL, 1980, p.72)

Ou seja, apesar de serem teorias antagônicas, as teorias subjetiva e objetiva veem na propriedade um elemento fundamental para a caracterização da posse. No entanto, para Hernandez Gil, não há necessidade de propriedade para entender a posse, visto que esta é uma instituição de caráter social, que responde por demandas distintas da natureza da propriedade.

Ao final do trecho, Hernandez Gil ainda acrescenta que a posse precede à propriedade, pois aquela representa uma necessidade básica de apropriação e socialmente necessária.

Dito isso, conclui-se que a teoria possessória de Hernandez Gil é uma das principais teorias contemporâneas da posse, sendo seu caráter social um elemento essencial para sua caracterização. Outra característica da teoria, em estudo, é a sua natureza autônoma, desvinculada de qualquer necessidade de apoio no conceito de propriedade, mesmo porque a posse é vista como anterior, por representar a consequência de uma necessidade básica de apropriação.

5.4 CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE AS TEORIAS SOCIAIS DA POSSE

O olhar diferenciado de Saleilles, de Perozzi e de Hernandez Gil, sobre o instituto posse, logrou desvincular esta de qualquer direito real de propriedade, elevando-a a uma posição avançada na proteção da dignidade humana. Assim, o Direito recebeu a autorização teórica para ampliar seu campo de ação para além dos limites impostos pelo conceito de propriedade, visando, através da posse, satisfazer as necessidades vitais de uma sociedade.

Ponto de vista que certamente resvala na propriedade, pois a função social passou a ser um qualitativo não apenas da posse, dilatando seu campo de abrangência também para a propriedade. E caso esta não cumpra sua função social, o título que a confere poderá não ser visto como suficiente para a garantia do direito real que a caracteriza.

Assim, a nova visão sobre a posse busca lhe conferir uma soberania para que supra a necessidade de terra para o trabalho e de moradia, por exemplo, de modo a permitir a construção de uma sociedade mais harmônica e com menor desigualdade social. A função social da posse, portanto, tem uma origem humanista, e possui como principal característica o respeito à cidadania, ao ponto de incluir, socialmente, aqueles até então excluídos de gozar dos direitos básicos.

Com as teorias contemporâneas, a posse ganha novos atributos, e, em consequência, especializa-se conforme a necessidade e o cumprimento de sua função social. Por exemplo, em decorrência disso, surgiram os conceitos de posse moradia e de posse trabalho. Os termos são autoexplicativos e tomam forma a partir da existência de propriedades as quais não são dadas nenhuma utilidade econômica, em outras palavras, propriedades improdutivas; unidas ao fato de haver problemas sociais como a existência de pessoas sem acesso à moradia ou a existência de trabalhadores rurais sem acesso ao campo para sua subsistência. Assim, surge a figura da melhor posse, que é aquela que cumpre com maior efetividade o seu caráter social, independente de justo título ou mera apreensão possessória.

Nesta perspectiva, a melhor posse será analisada tendo em conta a necessidade e o aproveitamento do bem. Exempli gratia, temos o caso do possuidor que se utiliza da posse para a moradia de sua família, estabelecendo-se junto a comunidade, construindo seu casebre e criando vínculos sociais e econômicos com o lugar; ao passo que o proprietário com justo título registrado no cartório de imóveis, até então, deixava seu imóvel sem utilidade econômico-social alguma. Obviamente, possui a melhor posse aquele que se dispôs a trabalhar e morar, dando ao imóvel um valor social.

6 TEORIA DA POSSE NO DIREITO BRASILEIRO

6.1 CÓDIGO CIVIL DE 1916

O cearense Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil Brasileiro em 1901, e que veio a ser promulgado apenas em 1916, adotou a teoria de Ihering quanto tratou do instituto posse.

O CC de 1916 foi um dos pioneiros no mundo a filiar-se às ideias da teoria objetiva, visto que, até então, Savigny revestia-se de grande prestígio, sendo a teoria subjetiva dominante nos códigos civis.

Portanto, desde 1917, quando o Código Civil de Beviláqua passou a gerar efeitos, não há no nosso ordenamento jurídico a necessidade de animus domini para que se caracterize a posse, nem exige-se o poder físico direto sobre a coisa. Por outro lado, a posse surge com a utilização econômica da coisa, e a proteção jurídica sobre a posse advém, em última análise, da proteção jurídica sobre a propriedade, uma vez que a posse é vista, na teoria de Ihering, como uma externalização da propriedade.

Tal entendimento pode ser verificado na definição de possuidor no art. 485.

Artigo 485: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade.

Assim, o possuidor, e em consequência a posse, tinha o seu conceito decorrente do da propriedade, visto que só seria possuidor quem exercia algum dos poderes típicos da propriedade. Tal entendimento retira a autonomia da posse, enquanto instituto.

Com a adoção da teoria objetiva, a gama de possíveis possuidores aumentou. De modo que, aqueles que antes não eram abarcados no campo de incidência da posse, conforme a teoria subjetiva, passaram a ser considerados possuidores; especificamente possuidores diretos, como visualizado no art. 486.

Artigo 486: Quando, por força de obrigação, ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles a houve, a posse indireta.

No entanto, no CC de 1916 há resquícios da teoria subjetiva, o que podemos observar nos artigos:

Artigo 550: Aquele que, por vinte anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para a transcrição no Registro de Imóveis.

Artigo 551: adquire também o domínio do imóvel aquele que, por dez anos entre presentes, ou quinze entre os ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé.

Parágrafo único - Reputam-se presentes os moradores do mesmo município, e ausentes os que habitam municípios diversos.

Antes da análise dos artigos, convém destacar que os mesmos, tais como descritos, têm redação dada pela Lei Nº 2.437, de 7 de Março de 1955; no entanto, diferencia-se do texto original do CC de 1916 apenas no que diz respeito ao tempo estipulado para a garantia do domínio por usucapião. O restante da redação continuou intacta em relação ao original, e, portanto, não haverá prejuízo para nossa análise ao pontuarmos como referência o ano de 1916.

Note que em ambos os artigos, do CC de 1916, ao tratar de usucapião, o legislador incluiu explicitamente o termo "possuir como seu", o que denotava a necessidade do animus domini para que o direito à coisa fosse assegurado. Trata-se de uma exceção existente no CC de 1916, cuja regra era a desnecessidade da intenção de ter a coisa como se dono fosse. Exceção que contempla a teoria subjetiva de Savigny.

Acrescente-se que a diferença entre os dois artigos reside na existência ou não de justo título, derivando disso a usucapião ordinária e a usucapião extraordinária; representadas pelos art. 551 e art. 550 respectivamente.

No art. 551, falava-se ainda em possuidores ausentes e presentes. Eram ausentes os possuidores que residiam em municípios diversos de onde estava localizado o imóvel; por outro lado, eram presentes os possuidores que residiam no mesmo município onde estava localizado o imóvel. Na condição de possuidor ausente, o animus domini era garantido pela existência do justo título, que o artigo firmava como pré-requisito para a aquisição do domínio. Enquanto que no art. 550, nada falava-se em possuidor ausente, exatamente porque tal artigo não tinha no justo título um apoio para assegurar o desejo de possuir a coisa como se fosse sua; logo, caso ausente e sem justo título, não se poderia verificar o animus domini, elemento essencial para configurar a posse na teoria subjetiva, e garantir o direito ao usucapião.

No CC de 1916, só havia essas duas modalidades de usucapião, cuja configuração era orbitada por elementos como: posse sem interrupção, posse sem oposição, possuir como seu, boa-fé e justo título. Portanto, tanto na usucapião ordinária como na usucapião extraordinária, em nenhuma parte do texto mencionou-se moradia ou trabalho; termos que ao longo do século XX especializaram a posse em posse-moradia e posse-trabalho. O que se pretende é afirmar que o cc de 1916 passou ao largo de qualquer menção a uma função social da posse, mesmo porque as teorias sociológicas da posse eram ainda incipientes, o que pode-se constatar pela data de publicação do livro de Perozzi: Istituzioni di Diritto Romano, em 1906.

Apesar de não contemplar a função social da posse, o CC de 1916 foi inovador, quando o pensamos como um código que superou a corrente teórica possessória estabelecida e majoritária, leia-se a teoria subjetiva de Savingy, em favor da corrente objetiva, mais moderna e mais adequada às novas demandas da sociedade de então.

O CC de 1916, ainda, é também influenciado por Savigny no que diz respeito à aquisição ou a perda da posse, conforme lemos nos artigos 493 e 520:

Artigo 493: Adquire-se a posse:

I - pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito;

II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito;

III - por qualquer dos modos de aquisição em geral.

Este artigo, referente à aquisição da posse, tem uma certa influência de Savigny, visto que explicita, em seu inciso I, a apreensão de coisa como uma modalidade de aquisição, carregando a ideia de um corpus caraterizado pelo contato físico; ao passo que se cala quanto ao uso econômico da coisa, típico de Ihering.

Artigo 520: Perde-se a posse das coisas:

I - pelo abandono;

II - pela tradição;

III - pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio;

IV - pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente;

V - pelo constituto possessório.

Este artigo, referente à perda da posse, teve forte influência da teoria subjetiva. Os dois primeiros incisos do art. 520 falavam da perda da posse por abandono ou tradição, ou seja, caso o possuidor não quisesse mais a coisa, portanto o animus domini fazia-se presente; acrescente-se que por abandono ou tradição, o possuidor também abdica o contato físico com a coisa, ou seja, perdia-se a posse da coisa, nesses incisos, quando não havia mais nem o animus domini, nem o corpus da teoria de Savigny. O inciso IV, por sua vez, tínhamos a perda da posse meramente por sumir o contato físico com a coisa em benefício de outrem, ou seja, cessaria a posse na falta do elemento corpus, mesmo subsistindo o animus domini. O constituto possessório, disposto no inciso V, trata-se de uma operação jurídica que altera a titularidade da posse, de modo que, quem possuía em nome próprio passa a possuir em nome de outrem; em vista disso, apesar de o sujeito continuar com o contato físico direto, falta-lhe o animus domini, sendo este o motivo para a perda da posse. Este último inciso parece mal colocado dentro do conjunto do Código Civil, pois sabemos que através constituto possessório, por exemplo, aquele que era proprietário passa à condição de locatário; portanto não deveria tratar-se de perda da posse, pois o locatário, segundo o CC de 1916, também é elencado como possuidor, em acordo com a teoria objetiva. Todos os incisos observados coadunam-se com a teoria de Savigny, portanto representam também uma fuga à teoria de Ihering, adotada no CC de 1916.

Os artigos 493 e 520 chocam-se claramente com o disposto no art. 485, exatamente por significarem pontos de vistas diferentes sobre um mesmo instituto. Bastaria ao legislador ter mantido o art. 485 na redação do código, com a eliminação dos dois primeiros citados, que as situações de aquisição ou perda da posse seriam naturalmente deduzidas de seu texto; pois surgindo ou desaparecendo o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade julgar-se-ia que haveria aquisição ou perda da posse.

Segundo Santiago (2004), tal conflito teórico não deve ser creditado a Clóvis Beviláqua, pois em seu texto do projeto do Código Civil brasileiro não havia quaisquer enumerações de modos de aquisição ou perda da posse, muito menos a ponto de gerar uma confusão como se verificou. Certamente um jurista da envergadura de Beviláqua não criaria um embaraço deste nível para o código; ocorreu que o Congresso, influenciado pelo código de Seabra (Código Civil português de 1867), alterou o texto original, indicando os casos de perda e de aquisição da posse.

Mesmo com a penetração da teoria subjetiva no cc de 1916, este é fundamentado pela teoria objetiva, aproximando-se bastante do ponto de vista de Ihering, sobremodo por considerar a posse como uma exteriorização do direito à propriedade.

6.2 CÓDIGO CIVIL DE 2002

O Código Civil de 2002, nasceu de um projeto que envolveu vários juristas, tendo em Miguel Reale o principal expoente. O projeto do novo código foi elaborado durante o período dos governos militares, passou vários anos sem a análise do legislativo, sofreu algumas mudanças, e diante do processo de redemocratização e preparo para a elaboração de uma nova constituição, o projeto acabou caindo no esquecimento. Porém a discussão sobre a necessidade de um código civil mais moderno e coerente com as demandas atuais do país voltou a tona, e em 2002 foi aprovado o projeto do novo Código Civil, que se tornou a Lei Nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.

Conforme Cielo (2013), o projeto que deu origem ao novo Código Civil buscou manter, na medida do possível, as disposições do CC de 1916, de modo a evitar uma mudança drástica na concepção jurídica civilista da sociedade brasileira; no entanto, também buscou contemplar as necessidades contemporâneas de uma sociedade essencialmente diversa daquela onde o CC de 1916 foi gerado. Como diferença fundamental entre os dois códigos, está o caráter individualista do velho, ao passo que o novo possui uma vocação social.

Inicialmente, convém destacar que o CC de 2002 adotou a teoria objetiva como fundamentação para a posse. Aproximou-se ainda mais do pensamento de Ihering em relação ao CC de 1916, abandonando alguns pontos influenciados pelo pensamento de Savigny e presentes na codificação anterior. Desta forma, para uma melhor análise sobre a evolução ou transição de um código para o outro faz-se mister realizarmos uma comparação entre alguns artigos contrastantes. Comecemos então o estudo a partir dos artigos relacionados à aquisição e à perda da posse.

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Vemos no art. 1.204, do CC de 2002, uma nítida diferença entre ele e o art. 493, do CC de 1916, ambos referentes à aquisição da posse. O primeiro está totalmente harmônico com a teoria objetiva, ao passo que o segundo, como já foi dito na seção anterior, segue a corrente subjetiva.

Uma vantagem do atual código em relação ao anterior é o fato de o modo de aquisição estar totalmente de acordo com o conceito de possuidor, visto que havia uma distorção, no CC de 1916, entre o conceito de possuidor e o modo de aquisição da posse, como já foi demonstrado. O conceito de possuidor no CC de 2002 é dado pelo artigo.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Nota-se que o conceito de possuidor continua o mesmo do CC de 1916, que é dado pelo art. 485, com a redação praticamente inalterada. Claramente há a influência de Ihering, pois a posse, através da definição de possuidor, continua sendo vista como a externalização da propriedade.

Quanto à forma de perda da posse, no atual Código Civil temos a redação.

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Mais uma vez observamos a coerência teórica existente no atual Código Civil, pois o artigo que trata da perda da posse está em total consonância com a teoria objetiva de Ihering. Os três artigos redigidos nesta seção encontram-se em harmonia; assim, a ideia de posse, suas formas de aquisição e suas formas de perda foram originadas dentro de uma mesma fonte teórica; o que não ocorreu com o código anterior, conforme visto. A lista de modos de perda da posse foi abandonada no CC de 2002; primeiro, porque a lista presente no art. 520, do CC de 1916, possuía uma clara adesão à teoria subjetiva; segundo, porque o art. 1.196, do CC de 2002, é suficiente para que entendamos em quais situações haverá perda da posse, a saber: quando o possuidor já não possa exercer algum dos poderes inerentes à propriedade.

Ressalte-se ainda que o art. 1.223 menciona "embora contra a vontade do possuidor", o que significa que o animus domini é irrelevante para a perda da posse.

Superada esta análise, com a conclusão de que o CC de 2002 eliminou alguns resquícios da teoria de Savigny, presentes no CC de 1916, partamos para uma seguinte comparação entre os dois códigos. A usucapião é uma importante matéria de divergência.

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Primeiramente, destaca-se o termo "possuir como seu" presente no art. 1.238 do CC de 2002, o que significa a adoção do ponto de vista de Savigny no que concerne ao usucapião. Assim, o CC de 2002, basicamente, mantém-se adepto à teoria subjetiva no que diz respeito ao usucapião, sem representar uma alteração em relação ao CC de 1916.

O artigo, em estudo, trata da usucapião extraordinária, cuja diferença de seu caput para o art. 550 do CC de 1916 está apenas no que confere ao prazo de aquisição do direito à propriedade. Portanto, sem nenhuma diferença fundamental sob o ponto de vista teórico. Porém, ao analisarmos o parágrafo único do art. 1.238, encontraremos uma diferença substancial entre as bases teóricas que serviram de fundamento para os dois códigos. Primeiramente, o art. 550 do CC de 1916 não nos oferece nada além do seu caput, limitando-se à concepção de Savigny. Por outro lado, o art. 1.238 do CC de 2002 traz um parágrafo único, que trata de uma posse com o fim de moradia, ou de uma posse que apresente um caráter produtivo; e diz mais: caso a posse em questão seja de um desses dois tipos, o prazo estabelecido para a garantia da usucapião reduzir-se-á de quinze anos para dez anos. Conclui-se que existe uma posse qualificada que garante a redução do prazo previsto, e essa qualificação decorre de como essa posse é utilizada: para moradia ou para a produção; fica evidente que estamos diante de uma posse que responde a uma função social, e como tal é valorizada.

O parágrafo único do art. 1.238 é responsável pelo CC de 2002 ir além da mera teoria subjetiva. O artigo, em estudo, adequa-se a Savigny, mas o supera a partir do momento em que se filia aos teóricos contemporâneos, enquanto desenvolvedores do conceito de função social da posse. E, por consequência, também supera a usucapião do CC de 1916.

Continuando o estudo dos outros artigos referentes ao usucapião teremos novas quebras de paradigmas.

Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

O art. 1.242 do CC de 2002 deve ser comparado com o art. 551 do CC de 1916, possui em ambos temos a usucapião ordinária. O caput de um em pouco diferencia-se do caput do outro, apenas no aspecto de não haver mais a posse de ausentes no texto do primeiro; de modo que ambos filiam-se à teoria subjetiva. A diferença entre ambos se apresenta quando observamos o parágrafo único do art. 1.242 do CC de 2002, que da mesma forma como ocorreu com a usucapião extraordinária, há uma posse qualificada pelo exercício de uma função social na usucapião ordinária. No texto em questão lemos os termos: moradia e investimentos de interesse social e econômico. E tal posse vestida da função social é premiada com a diminuição em cinco anos do prazo para a aquisição da propriedade.

Ainda com respeito ao usucapião, outra diferença entre os dois códigos é que o CC de 1916 resume-se a esses dois tipos: ordinária e extraordinária; porém o CC de 2002 inovou, ainda mais, e trouxe modalidades especiais de usucapião, todos em consonância com a função social da posse, melhor ainda, todos tendo a função social como pré-requisito para a configuração do direito à propriedade por usucapião. O que pode ser lido nos art. 1.239, art. 1.240 e art. 1.240-A.

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Sendo este último artigo incluído pela Lei nº 12.424, de 2011.

Note-se que em todas essas modalidades de usucapião é necessária uma posse que cumpra uma função social, seja através da moradia, seja através do trabalho. Além disso, os prazos para a aquisição da propriedade ficam bem reduzidos: em cinco anos ou em dois anos, conforme o caso; o que, com certeza, é uma influência das teorias sociológicas da posse que se desenvolveram ao longo do século XX.

Superada essa análise da usucapião, concluímos que o CC de 2002, apesar de fundamentado na teoria objetiva, possui características importantes das teorias sociológicas, e aqui podemos marcar as influências de Saleilles, Perozzi e Hernandez Gil. Particularmente, a usucapião, em si, afasta-se da teoria objetiva e bebe da teoria subjetiva, permeada por ideias sociológicas.

Pode parecer contraditório ter tantas teorias diferentes em uma mesma codificação, porém não é o que pensa Maria Helena Diniz .

A coerência lógica não é requisito essencial do direito, mas do sistema jurídico, logo a incompatibilidade entre normas é um fato. (DINIZ, 1996, p.111)

Por não ser a codificação uma estrutura científica, portanto fundamentada na lógica, não há necessidade prática de o legislador apoiar-se restritivamente em uma das teorias da posse, devendo apenas ficar atento para não gerar uma contradição dentro da codificação. Sendo assim, não há incoerência em adotar-se, por exemplo, a teoria subjetiva para a caracterização da usucapião com alguns elementos das teorias sociológicas.

Quanto às teorias sociológicas, estas também exerceram sua influência em outro artigo do CC de 2002.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

O art. 1.228 define propriedade a partir do proprietário. Já que o atual código construiu-se sobre a teoria objetiva, os princípios referentes à propriedade também servem para a posse. Os parágrafos, do artigo em questão, trazem a ideia de uma utilidade da propriedade, ou posse, que corresponde a uma responsabilidade social, o que o diferencia também da codificação anterior, de cunho mais individualista. Terminologicamente há uma diferença sutil entre os códigos a esse respeito, pois o CC de 1916 falava em direito de usar, ius utendi; direito de gozar, ius fruendi; e direito de dispor, ius disponendi; enquanto que o CC de 2002 retirou o termo direito e passou a chamar de faculdade, o que deve significar uma limitação ao uso, gozo e disposição da coisa no que diz respeito à liberdade de agir do sujeito. Agora há limitações e estas são dadas pelos parágrafos do presente artigo. O parágrafo primeiro cita a preservação ecológica; o segundo, proíbe a utilização em prejuízo a outrem; o terceiro, menciona a desapropriação por necessidade pública ou interesse social; o quarto e o quinto, fazem menção a uma nova forma de desapropriação: a desapropriação judicial privada por posse-trabalho.

Dito isso, resumidamente, podemos afirmar que o princípio da função social da posse está implícita nos arts. 1.228, 1.238, 1.239, 1.240, 1.240-A, 1.242. E por meio deles temos o favorecimento da posse-moradia e da posse-trabalho.

A doutrina, majoritariamente, considera o CC de 2002 como influenciado principalmente pela teoria objetiva de Ihering. Primeiro, porque logo no artigo inaugural do título "da posse", o atual Código Civil define possuidor de acordo com a concepção de Ihering, e fica evidente que o texto entende a posse como uma externalização da propriedade, algo impensado nas teorias sociológicas; visto, que estas, sempre buscam desvincular a posse da propriedade, dando-lhe maior autonomia; além disso, os capítulos "da aquisição da posse" e "da perda da posse", também, como já foi visto, estão e concordância com a teoria objetiva muito claramente. Segundo, porque não há uma defesa explícita, no CC de 2002, da função social da posse; o que há são influências e menções implícitas ao princípio da função social da posse, sendo insuficientes os elementos existentes para considerarmos a codificação, em estudo, como formulada principalmente por meio das ideias sociológicas.

Muitos doutrinadores questionam o CC de 2002 exatamente por faltar-lhe a declaração explícita da posse, enquanto instituto dependente da existência de uma função social. Muitos clamam por uma filiação definitiva do Código Civil brasileiro às teorias influenciadas por Saleilles, Perozzi e Hernandez Gil, a ponto de haver tentativas para a alteração no texto do código.

Conforme Tartuce (2014), nesse movimento houve o Projeto 6.960, de 2002, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, e que se converteu no Projeto 699, de 2011, o qual busca alterar o texto do art. 1.196, influenciado claramente pela teoria objetiva.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência socioeconômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse

Caso esse projeto seja aprovado, será mais um passo na transição teórica do Código Civil, das teorias clássicas para as teorias sociológicas.

Ainda segundo Tartuce (2014), na V Jornada do Direito Civil, em 2011, os juristas aprovaram um enunciado inovador que contempla a posse, enquanto instituto dotado necessariamente de uma função social, além de dar autonomia à mesma em detrimento da propriedade.

A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela (Enunciado n. 492, da V Jornada de Direito Civil, em 2011).

O jurista Luiz Edson Fachin, atual indicado pela presidência para ocupar uma cadeira de ministro do STF, dedicou substancialmente a esse tema. Conforme Fachin (1998), no Estatuto da Cidade, dado pela Lei Nº 10.257, de 10 de Julho de 2001, tanto a posse como a propriedade devem cumprir sua função social, pré-requisito indispensável para a vida em sociedade. Assim, ficou estabelecido que o imóvel urbano tem um importante valor social sob o ponto de vista ambiental e de promoção da cidadania, que, quando desrespeitado esse valor pela posse ou pela propriedade, cabe ao operador do direito julgar de modo a contemplar a melhor posse.

A Constituição cidadã de 1988, de conteúdo moderno e garantista de direitos sociais, foi um avanço e serve como fundamento para uma interpretação da lei pelo juiz de modo a reconhecer na posse um status de igualdade em relação à propriedade.

Fica patente, portanto, uma movimentação doutrinária no sentido de aprofundamento, cada vez maior, da ideia de uma função social como principal característica da posse. A doutrina, neste caso, tem sido mais ligeira em alterar a concepção da posse, levando-a para um campo onde as necessidades sociais como moradia e trabalho são valores prioritários para a garantia dos direitos fundamentais e de dignidade do homem.

7 CONCLUSÃO

Como visto, a posse é um instituto gerador de muitos debates, pois, tendo nascido do direito romano, e de uma maneira que até hoje não se tem segurança em precisar, tem na sua formação um campo propício a várias interpretações. Os embates ideológicos são importantes porque geram consequências práticas, de influência direta no direito, e cada época, com suas próprias necessidades, adota uma corrente ou outra a depender das conveniências. No entanto, não é um processo que ocorre naturalmente, já que, como é da natureza do direito, são necessárias vozes ativas e influentes para que a legislação se transforme de modo a acompanhar a sociedade.

Assim tem ocorrido nos dias de hoje, quando muitos veem o Código Civil de 2002 apegado a uma corrente ultrapassada, e que já não contempla as necessidades sociais brasileiras, mormente no que concerne à moradia e ao trabalho. É certo que o atual código recebeu influência das teorias sociológicas da posse, porém sempre de modo implícito, sem haver uma adesão clara que acarretaria em fortes mudanças na interpretação do direito. É nesse contexto que os juristas defensores de uma presença mais ativa das teorias de Saleilles, de Perozzi e de Hernandez Gil, criticam a codificação; e, em virtude desse posicionamento doutrinário, observamos os efeitos em enunciados nas jornadas do direito, projetos de alteração no texto dos artigos referentes à posse, entre outros, conforme visto.

O presente trabalho buscou fornecer esse panorama de transformação do instituto posse, dando ênfase às cinco teorias mais influentes. As teorias clássicas de Savigny e de Ihering, subjetiva e objetiva respectivamente, exerceram forte influência no mundo jurídico, não apenas no Brasil, mas a nível global, e por muito tempo foram as únicas teorias existentes, criando uma dualidade a ser enfrentada pelas codificações. Vimos isso ao estudar nossa codificação de 1916, que apesar de filiar-se oficialmente à teoria de Ihering, não conseguiu desvincular-se totalmente da teoria de Savigny.

A adesão à teoria de Ihering que foi vista, em 1916, como um avanço e uma quebra de paradigma contra a teoria dominante de Savigny, foi, em 2002, vista com ressalva por alguns e decepção por outros, uma vez que despontaram ao longo do século XX teorias de vanguarda, as quais superaram as teorias clássicas no que se refere ao respeito à dignidade do homem; portanto, ao não se filiar a essas teorias explicitamente o atual código não foi tão celebrado.

Dito isso, encerra-se a análise, que cumpriu seu objetivo de apresentar o contexto histórico no qual as teorias da posse desenvolveram-se, suas principais características, e como exerceram sua influência nas codificações brasileiras de 1916 e de 2002.

REFERÊNCIAS:

ALMEIDA, W. C. A. Direito de propriedade: limites ambientais no Código Civil. 1. ed. Barueri/SP: Editora Manole Ltda., 2006.

BRASIL. Presidência da República. Código Civil de 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em: 02 dez. 2017.

BRASIL. Presidência da República. Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 02 dez. 2017.

CIELO, P. F. L. D. Codificação do Direito Civil: do Código de 1916 ao de 2002. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25739>. Acesso em: 03 dez. 2017.

DINIZ, M. H. Norma constitucional e seus efeitos. 8. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

_______________. Curso de direito civil brasileiro 4: direito das coisas. 28. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

_______________. A ciência jurídica. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1996.

FACHIN, L. E. A função social da posse e a propriedade contemporânea. 1. ed. Porto Alegre: Fabris, 1998.

_______________. Estatuto Jurídico do patrimônio mínimo. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

GIL, A. H. La Función Social de la Posesión. 1. ed. Madrid: Alianza Editorial, 1969.

_______________. La Posesion. 1. ed. Madrid: Civitas, 1980.

GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro 5: direito das coisas. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

IHERING, R. A finalidade do Direito. In MORRIS, C. Os Grandes Filósofos do Direito. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

_______________. É o Direito uma ciência? Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. 1. ed. São Paulo: Rideel, 2006.

_______________. O espírito do Direito Romano. Tradução de Rafael Benaion. 1. ed. Rio de Janeiro: Alba Editora, 1943.

_______________. Teoria simplificada da posse. Tradução de Fernando Bragança. 1. ed. Belo Horizonte: Editora Líder, 2004.

_______________. Posses e Interditos Possessórios. Tradução de Adherbal de Carvalho. 1. ed. Salvador: Livraria Progresso, 1959.

MONTEIRO, W. B; MALUF, C. A. D. Curso de direito civil 3: direito das coisas. 43. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

MORRIS, C. Os Grandes Filósofos do Direito. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

OLIVEIRA, A. B.; MACIEL, M. L. Estado da arte das teorias possessórias. Blumenal/SC: Revista Jurídica - CCJ/FURB , v. 11, nº 22, p. 112 - 127, jul./dez. 2007.

SANTIAGO, M. R. Teoria subjetiva da posse. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5277> . Acesso em: 30 nov. 2017.

TARTUCE, F. Direito civil 4: direito das coisas. 6. ed. São Paulo: Editora Método, 2014.

_______________. Função social da posse no Direito brasileiro. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/29785/funcao-social-da-posse-no-direito-brasileiro>. Acesso em: 25 nov. 2017.

ULHOA COELHO, F. Curso de direito civil 4: direito das coisas. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

VENOSA, S. S. Direito Civil: direitos reais. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013.

Autor

Romulo Rodrigues dos Santos

Estudante de Direito na Universidade Federal do Ceará.

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SANTOS, Romulo Rodrigues dos. Estudo das teorias da posse e suas influências sobre os códigos civis brasileiros de 1916 e de 2002. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 6001, 6 dez. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/64014. Acesso em: 11 maio 2024.

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