O CDC e a responsabilidade das empresas de comparação de preços

RESUMO: Com o advento da internet e o aumento exponencial das relações jurídicas realizadas na rede, bem como a diversidade de negócios que a mesma nos proporciona, além das cifras significativas deste ramo, percebo a importância do estudo destas relações e as possíveis consequências empresariais para os negócios e para os consumidores. Verifico, ainda, um aumento significativo das ações que têm como fundamento estas relações comerciais e, observando as decisões apontadas pelas diversas instâncias, analisando suas tendências, portanto, este trabalho tem como objeto o estudo dos serviços disponibilizados por sites de comparação de preços e sua relação com o CDC, procurando observar qual o tipo de responsabilidade a que estes estão sujeitos. Com uma abordagem histórica da evolução do capitalismo e do comércio varejista, sua relação com o direito empresarial, a evolução dos conceitos de direito empresarial e do conceito de empresa, bem como a evolução do e-commerce, relacionando-os com um estudo contundente sobre a responsabilidade civil, seus fundamentos e conceitos, sua aplicação aos fatos jurídicos que têm relação com estes sites e os serviços prestados por estes, de forma direta ou indireta, além de aspectos da responsabilidade solidária ligada a esta relação. Utilizando o método histórico/monográfico para o caso em tela, visando servir de referência para os casos semelhantes, observo que a legislação atual é suficiente para uma abordagem completa e satisfatória do assunto, além de concluir que estes sites têm responsabilidade objetiva solidária diante dos consumidores, ainda, que se valham somente da afirmativa de servirem como meros publicitários.

Palavras chave: e-commerce. Responsabilidade Civil. Responsabilidade Solidária. Internet. Sites. Comparação de preços.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO..HISTÓRIA DO CAPITALISMO E DO COMÉRCIO..Construindo a liberdade. Da crise à evolução e consolidação jurídica do conceito de empresa. Das prateleiras para a “rede”. DIREITO EMPRESARIAL E AS RELAÇÕES CONSUMERISTAS. Conceitos e princípios do Direito Empresarial . Entendendo as metodologias utilizadas. A RESPONSABILIDADE DOS SITES DE COMPARAÇÃO DE PREÇOS. Da responsabilidade civil .Responsabilidade solidária ou subsidiária. CONCLUSÃO..REFERÊNCIAS.  

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INTRODUÇÃO

A velocidade das mudanças ocorridas em nossos dias têm nos assombrado e assolapado a dinâmica legislativa na atualização de nossa legislação.

Um país em que um projeto de lei pode demorar décadas para ser votado, não irá manter tal sistema em pleno funcionamento por muito tempo, porquanto, as necessidades e o clamor sociais irão determinar que mudanças sejam feitas de forma célere. Como aponta Eduardo Sabbag:

As mudanças tecnológicas em curso têm gerando enorme surpresa em todas as áreas do convívio social. Afinal, situações ou casos antes tratados como ficção científica já fazem parte do dia-a-dia das pessoas e desafiam os cientistas e técnicos de todos os setores, entre eles os operadores do direito.

As repercussões, no entanto, não se processam do mesmo modo, com as mesmas conseqüências, nos vários quadrantes do direito. Com efeito, no âmbito do direito privado (civil e comercial) vige a liberdade de forma (art. 82 do Código Civil). (SABBAG, 2000)

No entanto, mesmo com a “liberdade de forma” apregoada pelo jurista, a velocidade de mudanças na internet é significativamente superior aos intentos legislativos e, muitas vezes, a atualização do judiciário, principalmente, com relação ao representante direto do Estado na tríade relação jurídica que se vislumbra com a lide, o juiz.

Para isto temos um arsenal de possibilidades que se descortinam na hermenêutica jurídica visando a auxiliar o Estado-juiz na persecução de seu maior intento: aplicar as leis de forma atual e equânime às situações que se descortinam em nosso cotidiano e que são levadas ao arbítrio deste, por conta de sua necessária inércia, para que através dos princípios de interpretação jurídica, possa alcançar tal intento.

Diante desta demanda, surgem as lides digitais, onde as fronteiras são alargadas e as lides dinâmicas, confundindo o direito e sua aplicabilidade, exigindo do operador do direito uma dinâmica nunca vista, anteriormente, de atualização constante, lembrando que o “Direito não é nem deve ser complexo. Deve ser simples e com alto grau de compreensão das relações sociais, estas sim complexas” (PINHEIRO, 2013, p. 49), fazendo-nos chegar à conclusão de que “quando a sociedade muda, deve o Direito também mudar, evoluir” (PINHEIRO, 2013, p. 49), conforme se observa das palavras da Dra. Patrícia Peck.

Estas conclusões têm se tornado um desafio no ramo do Direito Empresarial, em especial no ramo do Código de Defesa do Consumidor (CDC), considerado um dos mais avançados institutos jurídicos de defesa do consumidor do mundo, tem encontrado diversos incitamentos para a consecução de seus objetivos finalísticos, prenunciados pela Constituição Federal (CF) e delineados pelo próprio CDC, conforme se aduz de seu artigo 1º, á “proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias” (BRASIL, 1990), bem como o que se vislumbra do artigo 4º do mesmo dispositivo legal ao confirmar que “tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo” (BRASIL, 1990).

Com a multiplicação da tecnologia, que está a serviço do homem, tornou-se possível uma maior concorrência das empresas, incentivando, sobremaneira, a livre iniciativa e a concorrência. Possibilitando que o empreendedorismo tornar-se menos oneroso e que pudesse alcançar, de forma efetiva, um maior número de clientes com um menor investimento. Trata-se da vitrine virtual, que está 24 horas aberta, com o mínimo de pessoas trabalhando, fazendo negócios sem restrições.

Com isto, surgiu a possibilidade de se verificar os preços e a qualidade dos produtos, pelo menos em tese, de forma mais abrangente, trazendo enormes ganhos ao consumidor, no entanto, tal situação, devido a enorme quantidade de fornecedores, inclusive as empresas produtoras, trouxe um problema: o tempo despendido para a pesquisa!

Para se conseguir efetividade nesta nova demanda social consumerista, algumas empresas criaram um serviço que agrega a possibilidade de pesquisa com a análise da qualidade do produto e do fornecedor, feita por consumidores e pela tabulação de dados fornecidos pelos negócios realizados.

Para tanto, empresas como Buscapé, Bondfaro, Zoom etc, disputam a possibilidade de o consumidor fazer negócios por seus portais, de forma “gratuita”, possibilitando ao cliente uma ferramenta útil para a pesquisa das informações acima descritas.

No entanto, tais facilidades criaram uma enxurrada de fraudes, onde empresas fantasmas se utilizam da tecnologia para realizar negócios, angariando os recursos financeiros de seus clientes, sem a respectiva contrapartida, sendo que um grande número de pessoas sofre o prejuízo e não buscam seus direitos, como em qualquer área jurídica, para se verificar tal situação não é necessário um conhecimento profundo de informática ou mesmo jurídico, uma simples pesquisa na “rede” irá nos assombrar, com sites especializados como o site http://www.reclameaqui.com.br/, pioneiro neste ramo, e outros que surgiram onde os consumidores informam os problemas que têm com os fornecedores de suas mercadorias.

Necessário, portanto, um estudo que aborde os conflitos atuais e suas possíveis soluções, a fim de auxiliar o operador do direito na solução destas controvérsias e aplicar, de forma efetiva, os objetivos constitucionais almejados, dirimindo questões sobre as responsabilidades dos atores neste processo e suas implicações, bem como um olhar auspicioso sobre a legislação pertinente, levando-se em consideração as mudanças ocorridas durante a evolução do Direito.

Neste intento surge este trabalho, que busca verificar as relações entre consumidores e os sites de pesquisa de preço, seus enlaces comerciais e jurídicos, de forma a possibilitar um raciocínio claro na possibilidade de responsabilização destes atores.

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HISTÓRIA DO CAPITALISMO E DO COMÉRCIO

Não é possível entender o Capitalismo e a liberdade de mercado que ele proporciona, sem olhar para o seu nascedouro e motivos de suas mudanças.

Embora existam várias críticas sobre o capitalismo atual, é preciso lembrar que, antes do capitalismo, passamos por momentos tristes na história do mundo, sendo, não somente a liberdade, mas um conjunto de medidas e interesses que foram cominando nas conquistas e problemas que temos atualmente, lembrando-se das palavras do professor Mascaro:

O direito não é um fenômeno estático. É dinâmico. Desenvolve-se no movimento de um processo que obedece a uma forma especial de dialética na qual se implicam, sem que se fundam, os polos de que se compõe. Esses polos mantêm-se irredutíveis. Conservam-se em suas normais dimensões, mas correlacionam-se. (MASCARO, 2011, p. 31)

Para a construção do nosso conhecimento faz-se fundamental este entendimento, porquanto, fora ele que proporcionou e proporciona o nosso raciocínio jurídico/filosófico, formulando nossos conceitos e os princípios hoje consolidados em nosso ordenamento jurídico, lembremo-nos que em uma das classificações possíveis de nossa constituição encontra-se o fato desta ser eclética, porquanto fora influenciada por diversas ideologias  no momento de sua concepção. (cf. ARAUJO; NUNES JR, 2009, p. 7)

Ademais, nem todas as situações da vida civil são reguladas pelas leis de nosso país, não sendo isto por falta de vontade diante da grande quantidade de leis existentes no Território Nacional, mas por pura impossibilidade prática para tal, logo, os juízes se deparam constantemente com a necessidade de exercitarem a hermenêutica jurídica, fazendo analogia dos casos ou se utilizando dos Princípios Gerais para chegar a solução mais equânime, conforme já asseverado, construindo o conhecimento e possibilitando a construção de um sistema normativo dentro de nossas necessidades.

Construindo a liberdade

Das trocas realizadas entre as pessoas, em tempos remotos, aos famosos escambos, troca de mercadorias realizadas entre comunidades que tinham excedente de produção para suprimento de outras necessidades próprias, geralmente, utilizando-se de mercadorias em estado natural.

Com o passar dos anos e, com crescimento das necessidades e interesses, este tipo de comércio foi evoluindo para outras formas de troca, onde os materiais mais raros eram substituídos por quantidades maiores de materiais abundantes, ou seja, “no início do desenvolvimento do comércio moderno, os produtos eram intercambiados diretamente nos postos de troca, sendo que na época as moedas não tinham a credibilidade financeira para serem universalmente aceitas. Era a fase do escambo”. (NOVAES, 2007, p. 1)

É fácil perceber que neste período já se despontavam algumas características do Capitalismo, como a Lei da Oferta e da Procura, que posteriormente foi estudada e aplicada, com especial enfoque para Steve Jobs, fundador da Apple. Esta evolução continua até a chegada das moedas, somente no século VII a.C., e posteriormente ao papel moeda na Idade Média. (cf. BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2014)

A partir desta fase, a acumulação de riquezas se tornou mais fácil e rápida, propiciando uma corrida fervorosa, em todas as eras, por este “papel” tão desejado. Gostaria de salientar que o interesse na acumulação de riquezas, pelo ser humano, sempre existiu conforme já observava Jesus ao afirmar a seus apóstolos: “Tende cuidado e guardai-vos de toda e qualquer avareza; porque a vida de um homem não consiste na abundância dos bens que ele possui”. (BÍBLIA, 1994, p. 1293)

Mas, esta evolução social deveria vir seguida de outras conquistas, afinal, quanto maiores os mercados, maiores são as possibilidades de multiplicação desta riqueza e de seus benefícios.

Até o início da Era dos Descobrimentos ou Era das Grandes Navegações, século XV, todo o comércio era baseado na produção artesanal e agrícola, tendo um pequeno raio de atuação, que não se estendia para muito longe devido às dificuldades de se conservar os produtos que deveriam ser trocados, além das dificuldades logísticas existentes, fazendo surgir a necessidade de ampliação dos mercados produtores que, por sua vez, fez surgir a ampliação dos mercados consumidores, dando impulso a necessidade de colônias para produção e posterior consumo dos produtos consumidos. Daí a política de negócios das colônias que fora promovido pela Inglaterra para que esta pudesse comercializar os produtos que começaram a surgir na Revolução Industrial, século XVIII.

As mudanças ocorridas, até então, eram lentas, havia a necessidade de séculos de história para que mudanças significativas fossem implementadas, o que acontecia, basicamente, por dois motivos essenciais: 1) a dificuldade de locomoção entre os outros locais do globo, com ênfase à mercadoria; 2) dificuldade de circulação da informação.

Mas, em 1445, o alemão Johannes Gutenberg criou a tipografia, gerando a solução para o problema da circulação do conhecimento, conforme abaixo:

Desde 1436, Gutemberg pesquisava uma liga consistente e maleável de chumbo, mas só em 1445 conseguiu compor e imprimir o primeiro livro de que há registro: o Juízo Final (Weltgericht), com 74 páginas, do qual resta somente uma folha de 28 linhas, guardada na Biblioteca Estadual de Berlim. Em 1450, Gutemberg contraiu um empréstimo com João Fust para dedicar-se a uma obra de fôlego: a produção de uma bíblia – a Bíblia de 42 linhas. (CÂMARA, 2009)

Isto proporcionou a proliferação do conhecimento de forma rápida, ampliando a possibilidade de alcance e, consequentemente, introduzindo o mundo em uma nova era, a Revolução Industrial, que se inicia no século XVIII, como bem observa Amauri Mascaro que entre as “conquistas da Revolução Industrial do século XVIII, a utilização das forças motrizes distintas da força muscular do homem e dos animais foi um dos acontecimentos de maior destaque, porque permitiu a evolução do maquinismo”. (NASCIMENTO, 2013, p. 34)

Com a mecanização do trabalho e a produção em larga escala de diversos utensílios, substituindo os antigos trabalhos manuais criou-se um excedente de materiais industrializados e, mais uma vez uma necessidade de ampliação dos mercados consumidores, principalmente por parte da Inglaterra, que tinha o maior parque industrial do mundo conhecido.

Esta demanda, associada a difusão do conhecimento, fez surgir diversos pensadores que trabalhavam sobre as teorias econômicas que seriam aplicadas à época.

O mercantilismo, entre 1450 e 1750, foi o primeiro dos pensamentos econômicos a surgir, sendo divulgado pelo trabalho do “mercantilista Montchrétien (1575-1621), reconhecendo a importância da indústria e do comércio, publica, em 1615, o primeiro tratado sobre o assunto, Economia política, defendendo, também, a liberdade de trabalho” (NASCIMENTO, 2013, p. 45), sendo contraposto pela Escola Fisiocrática, em 1750, “insurgindo-se contra o excessivo protecionismo e a regulamentação detalhada e exaltando o princípio de uma ordem natural e espontânea” (NASCIMENTO, 2013, p. 45).

Começa aqui uma especialização do direito empresarial, até então visto como pessoal (Período Subjetivo), conforme aborda André Luiz:

Durante a Idade Media, todavia, o comercio já atingira um estagio mais avançado, e não era mais uma característica de apenas alguns povos, mas de todos eles. E justamente nessa época que se costuma apontar o surgimento das raízes do direito comercial, ou seja, do surgimento de um regime jurídico especifico para a disciplina das relações mercantis. Fala-se, então, na primeira fase desse ramo do direito. E a época do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil, sobretudo em razão do fortalecimento do comercio marítimo. (RAMOS, 2010, p. 2)

Neste mesmo entendimento, Fábio Ulhoa, também se debruça sobre este assunto, conforme abaixo:

Na Idade Média, o comércio já havia deixado de ser atividade característica só de algumas culturas ou povos. Difundiu-se por todo o mundo civilizado. Durante o Renascimento comercial, na Europa, artesãos e comerciantes europeus reuniam-se em corporações de ofício, poderosas entidades burguesas (isto é, sediadas em burgos) que gozavam de significativa autonomia em face do poder real e dos senhores feudais. Nas corporações de ofício, como expressão dessa autonomia, foram paulatinamente surgindo normas destinadas a disciplinar as relações entre os seus filiados. (ULHOA, 2011, p. 24)

Seguiu-se, a esta escola, a famosa Escola Clássica Liberal, que praticamente consolidou o Capitalismo, tendo como principal precursor Adam Smith, autor do livro Riqueza das nações, onde “sustenta que a riqueza das nações só é possível mediante a espontaneidade e o interesse de quem trabalha, e, para esse fim, a pessoa deve ser livre” (NASCIMENTO, 2013, p. 46) surgindo, desta forma, o Liberalismo Econômico com a concepção de “uma sociedade política instituída pelo consentimento dos homens que viviam em estado de natureza e na qual cada um, sob a direção da vontade geral, vive em liberdade e igualdade e com a garantia da propriedade de tudo o que possui” (NASCIMENTO, 2013, p. 47), portanto, o governo seria simples intermediário entre o povo e a vontade geral.

Tal entendimento corroborou para o desenvolvimento do capitalismo de forma mais determinante, onde o acumulo de riquezas, o individualismo e a liberdade eram não somente necessárias, mas essenciais, desta forma estruturou-se o Estado capitalista conforme aborda Amauri Mascaro, “nessa fase do pensamento humano predomina a ideia do individual, da plena expressão da personalidade, na libertação das faculdades de cada um para um desenvolvimento que ao Estado competiria assistir” (NASCIMENTO, 2013, p. 47)

No plano do direito empresarial, até este período, para ser comerciante bastava estar inscrito nas corporações, era o período subjetivo, onde o comerciante era a base do direito comercial, não importando o ato praticado por este. Essa fase vigorou do século XII até meados do século XVII. Esse sistema gerava confusão, pois essas pessoas também praticavam atos civis, estranhos ao comércio.

Começam a surgir as codificações jurídicas, iniciando-se pelo direito civil, para a proteção de liberdades individuais, constantemente invadidas pelos monarcas. Fase de temores, fazendo com que as constituições desta época trouxessem características marcantes de não envolvimento do Estado.

Eclode a Revolução Francesa, 1789, com um forte apelo libertário, forçando o surgimento dos códigos para afirmar, não somente a individualidade dos homens, como sua proteção contra o Estado autoritário e opressor, conforme salienta Amauri Mascaro:

Caberia aos jusnaturalistas, nos Códigos e Constituições modernas, a tarefa de realizar o individualismo jurídico com base nas doutrinas dos direitos inatos, da lei e do estado natural, do contrato social, coordenados com premissas do cartesianismo e do empirismo. (NASCIMENTO, 2013, p. 48)

Os Estados começam a reivindicar, no plano jurídico, o monopólio de criação das de leis, porquanto, o direito empresarial era exercido pelos próprios comerciantes, conforme aponta André Luiz:

As corporações de oficio vão perdendo paulatinamente o monopólio da jurisdição mercantil, na medida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da jurisdição e se consagram a liberdade e a igualdade no exercício das artes e ofícios. Com o passar do tempo, pois, os diversos tribunais de comercio existentes tomaram-se atribuição do poder estatal. Assim é que, em 1804 e 1808, respectivamente, são editados, na França, o Código Civil e o Código Comercial. O direito comercial inaugura, então, sua segunda fase, podendo-se falar agora em um sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. Desaparece o direito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo em seu lugar um direito comercial posto e aplicado pelo Estado. (RAMOS, 2010, p. 4)

Ainda, nesta toada, Fabio Ulhoa, faz a mesma consideração:

No início do século XIX, em França, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois monumentais diplomas jurídicos: o código civil (1804) e o comercial (1808). Inaugura-se, então, um sistema para disciplinar as atividades dos cidadãos, que repercutirá em todos os países de tradição romana, inclusive o Brasil. (ULHOA, 2011, p. 25)

Nasce período objetivo que concentra o ato de comércio como sendo a essência do Direito Comercial. De fato, a partir do Código Mercantil de Napoleão, em 1807, é considerado comerciante qualquer pessoa que praticar, ainda que de forma acidental e isoladamente, determinados atos especifica dos na lei. E, com isso, o Direito Comercial passa a ser aplicado a qualquer pessoa e não apenas aos filiados a determinada associação profissional, como era o caso das Corporações de Ofício. Essa fase vigorou do século XVII até 1.942.

No campo comercial, começam a surgir as lojas com vendas diretas, embora estas somente trabalhassem com vendas a granel. Eram vendidos os produtos in natura, o cliente pedia o produto e o comerciante pesava e embalava o produto para o cliente, conforme aponta Renato Pompeu a descrever este momento:

Lojas mais parecidas com as de hoje começaram a surgir no século 18. Desde o tempo em que todo o varejo era feito em barracas, até o século 19 e particularmente até os anos 1930 nos países mais adiantados, o modelo predominante era o do pequeno estabelecimento especializado em poucos produtos, como padarias, quitandas, armazéns, com funcionários que atendiam os fregueses e iam pegar a mercadoria solicitada em balcões ou prateleiras, ou guardadas a granel em barris e sacos. Os alimentos e os produtos em geral não eram em balados em tamanhos e pesos padronizados, de modo que cada freguês escolhia o quanto queria levar de cada alimento. (POMPEU, 2011)

Existindo indícios de mudanças nas atitudes comerciais, conforme aponta Ana Flávia ao citar Morgado e Gonçalves, em sua dissertação, conforme segue:

De acordo com Morgado e Gonçalves, em meados de 1840 o varejo descobriu a mágica da rotação dos estoques, por meio da venda por catálogo ou de especialistas em “palácios de mármore”. Com a crise dos anos trinta, ocorreu uma ênfase na eficiência operacional e na adaptação às novas características da demanda pelos produtos, preços e tipo de atendimento. Esta necessidade de novas maneiras de atender levou ao surgimento do auto serviço, segundo Morgado e Gonçalves em 1912 no Sul da Califórnia, onde Jonh Hartford, filho do fundador da Great Atlantic and Pacific Tea Company persuadiu seu pai abrir um tipo de loja que não venderia na caderneta e não entregaria o produto em casa, sendo esta uma das primeiras lojas de mercearia a trabalhar com o auto-serviço. (CHAVES apud MORGADO e GONÇALVES, 2002, p. 36)

Tal mudança foi significativa para o incremento das vendas e o início do comércio como conhecemos atualmente. Obviamente, o intento foi na possibilidade de incremento das vendas e do lucro, não se concebendo, desde o princípio dos tempos empresas que não tenham como foco principal o lucro.

Da crise à evolução e consolidação jurídica do conceito de empresa

Com o rápido advento da industrialização dos mercados europeus, surgem os problemas com a liberdade exacerbada do comércio e as consequências advindas desta liberdade, a multiplicação do conhecimento e o advento de novos ramos científicos, começam a determinar os rumos filosóficos, jurídicos e comerciais, até então delineados.

Em 1929, com o crash das bolsas e a grande depressão, os Estados começaram a sentir a necessidade de controle sobre os mercados que, com a liberdade total, viam-se como gafanhotos devoradores de outros mercados, sem controles ou limites, havendo muitos prejuízos advindos desta época, principalmente nos campos sociais, demonstrando o crescente descontentamento com estas políticas liberais.

No plano internacional, surge o paradigma teórico do Realismo, pensamento que determina a atuação dos atores internacionais, tendo como proposições básicas: 1) o Estado é o ator principal no meio internacional; 2) os Estados são atores unitários; 3) os Estados são atores racionais; 4) a segurança nacional é a questão de maior importância para a agenda de política exterior de qualquer Estado; tal pensamento, associado à crise econômica instalada em 1930 possibilitou o terreno ideal para a eclosão das duas Grandes Guerras, que devastaram o parque industrial do Velho Mundo, mudando o foco do comércio internacional dos mercados europeus para a América, e possibilitando o desenvolvimento do mercado Americano de forma a torna-lo o ator principal das mudanças econômicas a partir desta época. (cf. SOUZA, 2012, p. 21-30)

Com o término da 2ª Guerra Mundial, e o retorno do crescimento econômico, em especial nos Estados Unidos, consolidou-se no cenário internacional a necessidade de um sistema jurídico e de relações internacionais, mais complexas e dependentes, conforme denota Rizzato Nunes:

A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produção capitalista passou a crescer numa enorme velocidade, e, com o advento da tecnologia de ponta, dos sistemas de automação, da robótica, da telefonia por satélite, das transações eletrônicas, da computação, da microcomputação etc., a velocidade tomou um grau jamais imaginado até meados do século XX.

A partir de 1989, com a queda dos regimes não capitalistas, o modelo de globalização, que já se havia iniciado, praticamente completou seu ciclo, atingindo quase todo o globo terrestre.

O direito não podia ficar à margem desse processo, e em alguma medida seguiu a tendência da produção em série, mormente de especialização (outra característica desta nossa sociedade). Mas, de início, a alteração observada foi a do lado do fornecedor, que passou a criar contratos-padrão e formulários (que depois vieram a ganhar o nome de contratos de adesão) de forma unilateral e a impingi-los aos consumidores. (NUNES, 2012, p. 116)

Neste passo, nos cenários internos, surge a necessidade de se definir, de forma mais específica, as relações negociais e as grandes redes começam a proliferar nos Estados Unidos, seguidos dos supermercados e dos grandes varejistas, como salienta Renato Pompeu:

Nos anos 1930, por pressão dos pequenos comerciantes, surgiram leis federais restritivas ao crescimento das redes que, porém não foi afetado e continuou acelerado, estimulado pelo governo, por causa da colaboração das redes com os programas sociais e com o esforço de guerra na Segunda Guerra Mundial. Uma ameaça maior às redes de lojas foram os supermercados, que surgiram nos anos 1930 (o primeiro foi no bairro de Queens, na cidade de Nova York) e de início eram cada um de um pequeno empresário ou formavam pequenas redes, mas eram muito mais espaçosos e tinham muito mais itens à venda do que qual quer loja de rede na mesma vizinhança. Os supermercados americanos dominaram o mercado de alimentos e de utensílios domésticos nos anos 1940 e 1950; na década de 1950 começaram a se espalhar pela Europa e em seguida pela América do Sul. (POMPEU, 2011)

Neste ínterim surge, na evolução do direito comercial, o período da empresa, colocando a empresa como a linha divisória entre o direito civil e o direito comercial. Para esta teoria a empresa é a atividade economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Este período iniciou-se na Itália, em 1.942, com a edição do Código Civil, que unificou o Direito Civil e o Direito Comercial. Portanto, o Direito Comercial passa a ser o ramo do direito privado que disciplina o exercício da atividade empresarial. Sendo assim, o comerciante ou empresário é a pessoa que exerce a atividade empresarial. Esta teoria é a adotada pelo Código Civil de 2002. Esta transição fora abordada por Fábio Ulhoa como segue:

A insuficiência da teoria dos atos do comércio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito comercial: a teoria da empresa.

Em 1942, na Itália, surge um novo sistema de regulação das atividades econômicas dos particulares. Nele, alarga-se o âmbito de incidência do Direito comercial, passando as atividades de prestação de serviços e ligadas à terra a se submeterem às mesmas normas aplicáveis às comerciais, bancárias, securitárias e industriais. chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa. O Direito comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial. (ULHOA, 2011, p. 26-27)

Mas, a evolução, como se mostra neste preâmbulo e, como se aduz dos estudos de Patrícia Peck, ao mencionar os pensamentos de Tofler sobre o que este chama de overchoice – um mundo com possibilidades infinitas – quando descreve a evolução da humanidade em três períodos ou três ondas: 1) Era Agrícola; 2) Era da Revolução Industrial; 3) Era da Informação. (cf. PECK, 2013, p. 52), é uma construção constante e progressiva, que se apropria dos conhecimentos anteriores e agrega valores modernos.

Das prateleiras para a “rede”

Com o advento da Guerra Fria, as teorias internacionais de Globalização, a necessidade de ampliação de mercados e novas teorias logísticas e demandas mercadológicas surge, iniciando em 1960, a web, controlada por militares e, inicialmente, disponibilizada para as universidades e, posteriormente, para o mundo. Contribuindo para isto as melhorias significativas nas plataformas de computação, como o surgimento do Windows:

Em 20 de novembro de 1985, dois anos após o anúncio inicial, a Microsoft começa a vender o Windows 1.0. Agora, em vez de digitar comandos do MS-DOS, basta mover o mouse para apontar e clicar nas telas ou "janelas". Bill Gates afirma que "é um software único, projetado para aqueles que realmente usam computador". (MICROSOFT, 2013)

Esta inovação abre a possibilidade de multiplicação dos negócios em escala global, sem o empecilho dos entraves burocráticos que as fronteiras determinam, unindo empresas e pessoas em tempo real, criando “um mundo em que as possibilidades de escolhas são infinitas”. (PINHEIRO apud TOFLER, 2013, p. 53)

Conforme aborda Guilherme Cezaroti:

O advento do comércio eletrônico introduziu no mundo dos negócios diversas características até então inexistentes, tal como a possibilidade de desmaterializar bens físicos, e acentuou outras já existentes, tais como a globalização dos mercados e a massificação das informações. (CEZAROTI, 2005, p. 15)

Isto propiciou um “boom” no comércio virtual, multiplicando sobremaneira os lucros e as cifras deste novo negócio logo passaram dos US$200 milhões, tornando-se importantíssimo para diversas economias. (cf. MASSARELLI JR., 2013, p. 10-16)

Na construção do conhecimento até aqui abordado, deparamos com o autosserviço, com mudança paradigmática dos procedimentos realizados no comércio, tendo como base a definição proposta por Ana Flávia Chaves, “no qual o cliente não sofre a influência, nem a abordagem do vendedor, ele escolhe os produtos sozinho e depois se dirige a um caixa para efetivar a compra, pagando-a” (CHAVES, 2002, p. 36).

É possível observar que toda a construção das soluções demonstradas, até aqui, têm o condão de saciar duas necessidades, a primeira com relação ao lucro, e a segunda com relação à satisfação e facilitação de disponibilidade de mercadorias para o cliente, porquanto, quanto mais disponível a mercadoria, mais possibilidades de negócios existem.

Logo, a internet, tornou-se a grande vitrine mundial, com a possibilidade do cliente “entrar” em uma loja qualquer, “pegar” o produto e pagá-lo, sem a necessidade de estar fisicamente no local, portanto, conforme Souza:

...o comércio eletrônico, se utiliza dos recursos e dos meios eletrônicos, como a internet para a concretização e consolidação das transações comerciais realizadas entre diversos agentes, fazendo com que o contato físico presencial se torne dispensável, além de também tornar irrelevante a distância geográfica entre eles. (SOUZA; SOUZA, Paulo; PREDEBON, 2005, p. 4)

Estas relações, agora, são mais complexas que outrora, aliás, como estudado, o grau de complexidade das relações tende a ampliar-se, conforme Patrícia Peck nos ensina:

A complexidade de tal sistema, do ponto de vista jurídico, está nas relações resultantes desta interação, principalmente as relações comerciais. Este ambiente de pessoas conectadas tornou-se extremamente propício para o comércio – aqui surge o conceito de e-commerce. A grande vitrine virtual passa a atrair não apenas empresas, mas também profissionais liberais, shopping centers, consumidores, redes de ensino a distância, hospitais, laboratórios, bancos, corretoras e todo aquele interessado em obter uma informação, colocar um produto ou serviço à venda, ou simplesmente buscar entretenimento... Todas essas relações entre pessoas e empresas passam a exigir novas regras, princípios, regulamentos, assim como possibilitam a aplicação de antigos princípios que continuam tão atuais para o Direito como o eram em sua origem. (PINHEIRO, 2013, p. 64-65)

Destas relações surgem dimensões do e-commerce, definido como “a realização de um negócio jurídico, de forma não presencial e instantânea, capaz de permitir o consentimento e a concretização, deste negócio, mesmo sem a presença física dos interessados, validamente” (MASSARELLI JR., 2013, p. 16), onde temos, basicamente, dois tipos de relações, B2B e B2C, que se trata respectivamente de negócios business-to-business e business-to-consumer, respectivamente. (cf. MASSARELLI JR., 2013, p. 17)

Entremos, agora, no cerne do estudo, o direito empresarial posto e suas relações consumeristas.

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DIREITO EMPRESARIAL E AS RELAÇÕES CONSUMERISTAS

Para adentrarmos nestes conceitos, faz-se necessário um aprofundamento nos princípios constitucionais e empresariais, os conceitos necessários para entendimento da matéria, as relações de consumo e o Direito pertinente nestas relações, por tratarem do objeto do estudo, que consiste em relações virtuais, mais precisamente na prestação de serviços realizada por meio da internet.

Conceitos e princípios do Direito Empresarial

O Direito Empresarial, como ciência autônoma, tem seus princípios próprios, no entanto, tal ciência não se dissocia dos Princípios e Objetivos Constitucionais, porquanto, uno é o Direito.

Com as diversas mudanças internacionais e os direitos humanos sendo cada vez mais prestigiados, o Brasil dá um salto evolutivo ao aprovar o texto constitucional de 1988, considerada a Constituição Cidadã, por conta dos diversos direitos e garantias sociais que foram implementadas ao texto, ademais, não seria diferente, diante da efervescência de ideologias e grupos que existiam à época.

Portanto, temos, como Fundamentos da República Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, nos termos do Art. 1º da CF, que se complementam pelos objetivos determinados no mesmo texto que afirma ser fundamental “garantir o desenvolvimento nacional” e “promover o bem de todos...”, nos termos do artigo 3º da CF, logo, deve-se observar que o Brasil irá se dedicar ao progresso, sem esquecer-se da igualdade, da valorização de seu povo, e um relacionamento equânime com todos os atores econômicos.

Rizzato Nunes nos resume com maestria tais princípios e objetivos conforme segue:

...alguns princípios estampados na Carta Magna para contrapô-los a outros que interessam diretamente à questão das relações de consumo. Guardemos em mente a garantia absoluta da ‘dignidade da pessoa humana’, depois a dos ‘valores sociais do trabalho e valores sociais da livre iniciativa’; a da construção de ‘uma sociedade livre, justa e solidária’; a da erradicação da ‘pobreza e da marginalização e da redução das desigualdades sociais e regionais’; a da promoção do ‘bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’, e ainda a da igualdade de todos ‘perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’, com a garantia da ‘inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’. (NUNES, 2012, p. 101, grifo nosso)

Tais princípios devem ser observados nas relações comerciais em todos os negócios realizados, sejam os negócios tradicionais ou os virtuais.

Ainda, no campo comercial, o artigo 170 da CF não nos deixa dúvidas sobre os princípios da ordem econômica em todas as suas facetas:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988)

No entanto, tais princípios devem ser interpretados de forma harmônica, não podendo, seu uso tornar-se baliza para comportamentos que prejudiquem outros princípios ou que ofereçam riscos ao sistema ou a sociedade, portanto, não é mais cabível o entendimento anteriormente consagrado do liberalismo, da não intervenção do Estado e, para que fique clara tal concepção, surge a Lei 8078/90 – CDC – que rompe, em definitivo com o entendimento, já demonstrado, e impinge a necessidade de uma postura diferenciada por parte das empresas em relação aos consumidores.

Reforçando o entendimento protetor do CDC e o rompimento com os conceitos outrora aduzidos, o CC/2002, determina que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” demonstrando, em seu artigo 927, esta atenuação do direito privado liberal.

Quanto aos conceitos do que é empresa ou empresário, o Código Civil trata do Direito de Empresa e determina, através da Teoria da Empresa, que o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica, organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, nos termos do artigo 966 do CC. Nestes termos já nos alerta André Luiz quando afirma:

Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa, restou superado o ultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850, que definia o comerciante como aquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a edição do Código Civil de 2002, portanto, tomam-se obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio, que são substituídas pelos conceitos de empresário e de empresa, respectivamente. (RAMOS, 2010, p. 14)

Essa atividade econômica é, essencialmente, lucrativa, por fazer parte do pressuposto básico da indicação do empresário, conforme ensina André Luiz:

...a expressão atividade econômica, por sua vez, queremos enfatizar que empresa é uma atividade exercida com intuito lucrativo. Afinal, conforme veremos, é característica intrínseca das relações empresariais a onerosidade. Mas não é só à ideia de lucro que a expressão atividade econômica remete. Ela indica também que o empresário, sobretudo em função do intuito lucrativo de sua atividade, é aquele que assume os riscos técnicos e econômicos de sua atividade. (RAMOS, 2010, p. 27)

Neste mesmo raciocínio, Fábio Ulhoa, fala sobre esta característica tão importante da atividade empresarial, como segue:

A atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades. Religiosos podem prestar serviços educacionais (numa escola ou universidade) sem visar especificamente o lucro. É evidente que, no capitalismo, nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas também nesses estabelecimentos. Mas a escola ou universidade religiosas podem ter objetivos não lucrativos, como a difusão de valores ou criação de postos de emprego para os seus sacerdotes. Neste caso, o lucro é meio e não fim da atividade econômica. (ULHOA, 2011, p. 32)

Portanto, atividades empresariais que se dizem “grátis” têm outros meios para angariar fundos e atingir seu objetivo de lucratividade e, isto se mostra de forma muito efetiva nas relações periférica da internet, ou relações de apoio aos negócios, como os sites de busca ou sites de comparação de preços, logo, tais serviços jamais poderiam ser caracterizados como não lucrativos, trata-se de atividade comercial em sua essência, como aborda Patrícia Peck:

‘Não existe almoço grátis.’ Como já dizia a máxima popular de negócios da internet está totalmente baseado no uso de informações como moeda de troca, de pagamento.

...

Há uma expressão atual para retratar o modelo de riqueza da web que diz: se o serviço for gratuito, você não é o freguês, você é o produto! (PINHEIRO, 2013, p. 91)

Os princípios utilizados no Direito Empresarial são derivados do Direito Civil e Comercial, portanto, princípios como da Boa Fé, da Liberdade Contratual e outros.

Mas, o que nos interessa realmente, são as relações entre empresários e consumidores, portanto, trata-se deste tipo de negócio que se multiplica de forma exponencial na “rede”.

Para isto temos a incidência do Código de Defesa do Consumidor, que regula as relações negociais entre estas partes, dos quais fazem parte os princípios da interpretação favorável ao consumidor, artigo 47 do CDC; da transparência, artigo 46 do CDC; do equilíbrio contratual, artigo 51 do CDC, dentre outros. Observe que houve uma relativização significativa do pacta sunt servanda, tradicional princípio contratual que vincula as partes às obrigações contratuais.

Nas relações contratuais virtuais não é diferente. Embora, muitas vezes, não exista um contrato expresso de relação de consumo, o fornecimento do serviço de forma contínua já caracteriza tal situação. Portanto, é necessário levarmos em consideração dois princípios, o do consensualismo e o da relatividade, “pelo princípio do consensualismo, um contrato se constitui, via de regra, pelo encontro das vontades manifestadas pelas partes, não sendo necessária mais nenhuma outra condição” (ULHOA, 2011, p. 460), portanto, não há de se falar em formalismo, exceto quando a lei o determina, o que, em regra não acontece nas relações virtuais, “pelo princípio da relatividade, o contrato gera efeitos apenas entre as partes por ele vinculadas, não criando, em regra, direitos ou deveres para pessoas estranhas à relação” (ULHOA, 2011, p. 462), não há grandes alterações com relação a este princípio nas relações virtuais.

Um dos conceitos importantes para este trabalho é o conceito de serviço, porquanto, é disto que se trata a disponibilização do melhor preço e da loja mais confiável, quando uma empresa oferece tal “facilidade”. Embora o § 2º do artigo 3º afirme que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (BRASIL, 1990), trazendo um rol de serviços específicos, porém, como nos alerta Rizzato Nunes, tal rol é meramente exemplificativo:

O CDC definiu serviço no § 2º do art. 3º e buscou apresentá­lo de forma a mais completa possível. Porém, na mesma linha de princípios por nós já apresentada, é importante lembrar que a enumeração é exemplificativa, realçada pelo uso do pronome “qualquer”. Dessa maneira, como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo (NUNES, 2012, p. 144)

Portanto, o legislador não tinha como perceber a dimensão de transformações que ocorreriam no mundo, como as fronteiras virtuais, logo, tal dispositivo é aberto, o que fora comprovado por uma ADIN movida pelos bancos questionando o mesmo, dando origem à Súmula 297 do STJ, provando que “serviço é, tipicamente, atividade. Esta é ação humana que tem em vista uma finalidade (NUNES, 2012, p. 149), como se subsumi da prestação de serviço, que visa auxiliar os consumidores a encontrarem facilmente o que procuram ou identificar o melhor preço praticado.

Entendendo as metodologias utilizadas

Para se analisar de forma justa determinado evento é necessário dissecar tal situação ou objeto, conforme a ciência nos demonstra, quanto maior a possibilidade de dissecamento, maior será a compreensão do que se quer entender.

Para tanto observe a imagem abaixo:

Figura 1 – Site Buscapé com busca de “TV de LED” em 19/03/14.............        27

Trata-se de uma busca baseada nas palavras “TV de LED”, que retornou uma determinada página, que ordenei pelo menor preço, conforme item 1 da imagem.

Todos os sites de busca funcionam da mesma maneira e têm basicamente as mesmas funcionalidades, listando um número de produtos, em determinadas lojas, com as características solicitadas pelo internauta.

Dentre as funcionalidades oferecidas está a compra direta em que podemos clicar sobre o botão <COMPRAR AGORA> (Item 4) e iremos ser direcionados a um “login” (senha de acesso) que irá iniciar os procedimentos para pagamento do produto e posterior envio para a residência cadastrada pelo usuário. Portanto, até aqui, não temos dúvida que se trata de uma venda, porquanto, todos os elementos necessários a esta transação estão presentes conforme aponta André Luiz:

Segundo entendimento unânime da doutrina contratualista, o contrato de compra e venda possuí três elementos essenciais à sua caracterização: (i) o consentimento; (ii) a coisa; e (iii) o preço. É o que se infere a partir da leitura do art. 482 do Código Civil, segundo o qual ‘a compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço’. (RAMOS, 2010, p. 440)

Para Fábio Ulhoa, temos que será “compra e venda ao consumidor se configurada a relação de consumo, isto é, se o vendedor puder caracterizar-se como fornecedor e o comprador como consumidor (no caso, por exemplo, da aquisição de automóvel na concessionária)” (ULHOA, 2011, p. 118), estando caracterizados os elementos acima descritos.

Nos negócios virtuais, o que tem valor é a quantidade de visualizações possíveis em um determinado site, quanto se pode expor um determinado produto para que este seja efetivamente vendido, partindo desta premissa teremos que ao clicar sobre o botão <IR À LOJA> estaremos indicando quantas vezes a loja foi visitada partindo deste site e, a partir daí, mensurar quanto custará tal serviço. Logo, este serviço não é gratuito, é mensurado de forma diferente.

Outra informação importante, que não consta na imagem acima, são as informações pessoais sobre o cadastro do usuário, que podem mensurar qual o tipo de produto você compra, em qual frequência, quanta impulsividade você exerceu (busca X compra efetiva), aliás, está é uma das facilidades impingida pelos sistemas digitais, a facilidade de controle e mensuração dos dados e controle. Como exemplo disto cito uma reportagem exibida pelo site G1 que fala sobre um sistema que irá monitorar aparelhos celulares piratas, como segue:

Começa a funcionar na segunda-feira (17) o sistema desenvolvido pelas operadoras brasileiras para bloquear no país aparelhos como celulares e tablets, piratas ou mesmo originais, que não possuem certificação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Porém, esses eletrônicos vão continuar a funcionar normalmente pelo menos até setembro, quando as desativações devem efetivamente começar. Até lá, o sistema vai apenas montar um banco de dados com informações sobre os equipamentos em uso no Brasil.

A medida vai atingir todos os aparelhos que usam chip e acessam a rede móvel das operadoras, incluindo tablets e até maquinas de cartão de crédito, desde que não sejam homologados. (AMATO, 2014)

Isto é somente um exemplo da dimensão de alcance dos controles, obviamente, o caso mencionado é de maior complexidade do que o estudado, portanto, levando-se em conta um axioma jurídico de “quem pode o mais, pode o menos” é fácil perceber que para se chegar ao nível de bloqueio, chegamos, antes, ao nível das informações. Penso que por conta destas implicações a Dra. Patrícia Peck é a favor da aplicação da Teoria do Risco para os negócios digitais, como segue:

Para o Direito Digital, a teoria do risco tem maior aplicabilidade, uma vez que, nascida na era da industrialização, vem resolver os problemas de reparação do dano em que a culpa é um elemento dispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo que sem culpa em determinadas situações, em virtude do princípio do equilíbrio de interesses e genérica equidade. (PINHEIRO, 2013, p. 412)

Continuando, temos, na imagem do site, uma propaganda indutiva[1] (item 2 e 3), na qual o cliente (internauta) avalia o serviço prestado pela loja, não pelo site, no entanto, podemos concordar que tal item induz o cliente a aceitar tal loja como “boa para o negócio”, embora os sites tenham em seus contratos que não se responsabilizam sobre as informações prestadas neste e em outros sentidos, o que é totalmente desnecessário diante do que nos assevera o CDC, em seu artigo 30, quando aponta que:

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. (BRASIL, 1990)

Ademais, podemos citar a Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que regulamenta a profissão de publicitário e agenciador de propaganda, dispõe: “Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado”, conquanto, não temos dúvidas que o serviço acima descrito é pago, conforme abordado anteriormente neste trabalho.

Tal mecanismo fora usado, com sucesso, em sites como Mercado Livre e outros, no entanto, pode ser uma ferramenta manipulável, diante da esperteza de alguns empresários que fazem diversas vendas de produtos de pequeno valor agregado como, por exemplo, canetas, e que são positivados pela entrega e atendimento destes produtos, quando alcançam pontuações altas, iniciam as vendas de produtos de alto valor agregado, produzindo uma “falsa avaliação” e adquirindo a confiança de clientes para posteriormente aplicar-lhes golpes.

Para se ter uma ideia de como isto, efetivamente, nos persuade, disponibilizei uma imagem de um produto pesquisado que é “E-bit”[2], no Buscapé, como segue:

Figura 2 – Tela exibida ao clicar sobre a avaliação.

A certificação “E-bit” é de outra empresa, www.ebit.com.br, tendo diversos níveis de classificação, que são mensurados pelos fatores acima elencados pela tela apresentada na figura 2, tendo um forte apelo comercial, para melhor identificação segue a tela com as classificações possíveis para o “E-bit”, como segue:

Figura 3 – Tipos de classificação do site E-bit.

Em decisão de sentença realizada no Juizado Especial Cível da comarca de Caxias do Sul/RS, o juiz, Dr. Leoberto Narciso Brancher, condenou a empresa BUSCAPÉ por caso semelhante em 25/03/2011, sendo uma das muitas decisões, neste sentido, que fora recorrida e julgada pelo Colégio Recursal, julgada parcialmente favorável, que fora paga em 2012, nos termos abaixo:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMÉRCIO PELA INTERNET. “BUSCAPÉ”. LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ. DESCUMPRIMENTO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS.

1. Legitimada passivamente se encontra a ré E-Commerce, que qualifica seus clientes, serve de intermediária para pagamentos, cobra comissões, integrando assim a cadeia de fornecedores de serviço.

2. Tendo o autor adquirido uma televisão de LCD, por intermédio do Saite de Buscas eletrônico, efetuando o pagamento antecipado em favor da pessoa jurídica cadastrada no Saite, sugerindo inclusive confiabilidade, por certo que há responsabilidade da ré E-Commerce pelo não recebimento da mercadoria.

3. Valor da indenização que se restringe aos danos materiais. Danos morais inexistentes. Hipótese de mero descumprimento contratual, sem ofensa a direitos da personalidade. Mero transtorno inerente à vida de relação.

Recurso parcialmente provido. (BRASIL, 2011, grifo nosso)

Neste mesmo entendimento, em reportagem no G1, sobre sentença proferida pelo juiz Sang Duk Kim, confirma este entendimento reitera os argumentos acima delineados, conforme segue:

Na sentença, o juiz Sang Duk Kim, da 7º Vara Cível do Fórum Central de São Paulo, afirmou que o Buscapé tem um "sistema inseguro" que permite avaliações fraudulentas. Além disso, por terem um sistema de reputação, além da publicidade, os serviços do Buscapé não são ‘meramente publicitários’.

‘O referido selo de qualidade atribuído à loja transmitiu a confiança necessária aos compradores acerca da lisura da negociação, que, com base nele, decidiram efetuar o pedido e o pagamento. Ainda que se ateste que a pontuação conferida às lojas provenha de avaliação dos consumidores, fato é que, por possuir um sistema inseguro, a ré possibilita a ocorrência desse tipo de fraude, ao permitir que empresas cadastrem-se em seu endereço eletrônico e recebam avaliações positivas (delas próprias até) que impactarão na decisão do público consumidor’, diz a sentença publicada pelo Diário da Justiça de São Paulo na sexta-feira (22).

O juiz, porém, não concedeu indenização por danos morais. Ele justificou que a fraude não foi realizada pelo próprio Buscapé e que o site também não agiu de forma a prejudicar os consumidores intencionalmente, como a loja fez. (ROHR, 2013, grifo nosso)

Finalmente, em outra decisão no 14ª Câmara Cível do TJMG, condenou os sites de busca e comparação de preços, www.shoppinguol.com.br e www.bondefaro.com.br, a ressarcir os valores desembolsados por clientes que se utilizaram de seus serviços para comprar produtos de informática, os quais não foram entregues, negando-lhes os danos morais, conforme ementa abaixo:

EMENTA: AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COMPRA EFETUADA MEDIANTE BUSCA EM "SITES" DE COMPARAÇÃO DE PREÇOS - LOJA CADASTRADA PELOS "SITES" - RELAÇÃO DE CONFIANÇA - RESPONSABILIDADE PELA INIDONEIDADE DA LOJA INDICADA. - O "site" que divulga ofertas e viabiliza a compra junto a lojas virtuais, previamente cadastradas e submetidas à triagem de segurança, gera no consumidor que nele confia a sensação de segurança na contratação, devendo responder pelos prejuízos gerados em razão de negócio celebrado com loja inidônea por ele indicada. (Apelação Cível 1.0024.08.101692-5/003, Relator (a): Des.(a) Antônio de Pádua, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/05/2012, publicação da súmula em 25/05/2012, grifo nosso)

Ainda no Rio Grande do Sul temos:

PELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA DE PRODUTO PELA INTERNET. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE AFASTADA. RESPONSABILIDADE PELA NÃO ENTREGA DA MERCADORIA PELA EMPRESA VENDEDORA. A apelante possui legitimidade para responder à demanda, porquanto a mesma fornece serviço - ferramenta de busca - a qual propicia aos usuários de internet a localização de lojas virtuais e seus respectivos produtos, integrando assim a cadeia de fornecedores de serviços. Pelo fato de a apelante realizar a aproximação dos consumidores para a compra e venda de mercadorias, por meio da internet, torna-se responsável, solidariamente, para responder pelos danos experimentados pelo consumidor que, em negociação com vendedor, se vê vitimado por fraude, diante da não entrega de mercadoria adquirida, caso dos autos. APELAÇÃO DESPROVIDA (Apelação Cível Nº 70042359877, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Renato Alves da Silva, Julgado em 15/08/2013, grifo nosso)

Todas as decisões levam em conta a boa fé entre o consumidor e os sites que disponibilizam as informações, além dos caracteres que identificam as relações comerciais adjacentes a estes negócios jurídicos.

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A RESPONSABILIDADE DOS SITES DE COMPARAÇÃO DE PREÇOS

Neste tópico iremos abordar a responsabilidade a que estão sujeitos os sites de comparação de preços e alguns motivos, específicos, para a abordagem. Iremos utilizar-nos das informações expostas nas primeiras partes deste trabalho, portanto, por vezes teremos que nos remeter a tais pontos, para alinharmos o entendimento do assunto em tela.

Para uma melhor compreensão do assunto, é preciso entender onde está localizado, no mundo jurídico, o fato que estamos avaliando, para isto temos o organograma abaixo com as classificações de fato (uma ocorrência qualquer), no mundo jurídico, como segue:

» fim social » fim econômico » boa fé » bons costumes

+ composição de interesses

+ licitude

+ vontade

+ direito

Figura 4 – Classificação de fato no mundo jurídico.

Portanto, teremos que um fato qualquer para servir ao nosso estudo deverá, necessariamente, ter relevância jurídica (fato+direito), logo, este fato jurídico será latu sensu, que deverá ter licitude na ação, porquanto, não deverá ser contrário a lei ou regra geral instituída (fato+direito+licitude), tendo, em nosso caso, a composição de vontades como elemento intrínseco a relação negocial virtual realizada nas empresas virtuais de comparação de preços (fato+direito+licitude+composição de interesses) (cf. TARTUCE, 2013, p. 185-188).

Logo, as relações que estamos estudando não são ilícitas, não são contrárias a lei, observam o Princípio da Liberdade Privada, partem de uma relação lícita, são um negócio jurídico e, mais especificamente, um negócio jurídico oneroso, porquanto, “envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais para todas as partes no negócio (prestação + contraprestação)” (TARTUCE, 2013, p. 190)

No entanto, a Constituição Federal e o Código Civil, nos garante que, mesmo em negócios legais, por conta da unicidade do direito e regras hermenêuticas lógicas e sistemáticas, atos comissivos ou omissivos, praticados com infringência de outras normas ou princípios deverão ser indenizados, conforme se observa do inciso V, artigo 5º da CF e artigos 186, 187, 927 e 944 do CC, por se tornarem ilícitos, conforme nos ensina Luciana Pereira:

Nota-se que, no direito brasileiro, a inobservância a um dever jurídico acarreta o ilícito, gerando, na maioria das vezes, um dano para alguém, o qual gerará um novo dever jurídico, qual seja: o de reparar ou compensar o dano. Assim, observa-se a adoção da duplicidade das normas jurídicas defendida por Kelsen (dever jurídico primário e dever jurídico secundário). Todavia, deve-se registrar uma pequena diferenciação na proposição das ditas normas, posto que, entende-se que, o dever jurídico primário é a norma de conduta imposta pelo Estado e o dever jurídico secundário a sanção imposta para casos de transgressão a essas normas.

...

Frise-se que a Responsabilidade Civil tem como prioridade, ainda nos tempos hodiernos, o princípio romano denominado Restitutio in integrum (princípio da restituição integral). Tal premissa, aliás, antecipe-se, justifica o contido no art. 944, do Código Civil brasileiro. (BROWNE, [entre 2002 e 2010])

Daí surge a responsabilidade civil.

Da responsabilidade civil

A responsabilidade civil é o descumprimento de uma norma ou inobservância de preceito normativo (princípios ou regras gerais), ou seja, “a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida” (TARTUCE, 2013, p. 423), daí falarmos em dois tipos de responsabilidade, quais sejam, a contratual e a extracontratual, que estão consagradas no Direito Romano, que é o fundamento do Direito Ocidental, aliás, o Código Civil Brasileiro de 2002, fundamenta-se na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, que remonta do século III a. C., como segue:

...a referida lei surgiu no Direito Romano justamente no momento em que a responsabilidade sem culpa constituía a regra, sendo o causador do dano punido de acordo com a pena de Talião, prevista na Lei das XII Tábuas (olho por olho, dente por dente). A experiência romana demonstrou que a responsabilidade sem culpa poderia trazer situações injustas, surgindo a necessidade de comprovação desta como uma questão social evolutiva. A partir de então, a responsabilidade mediante culpa passou a ser a regra em todo o Direito Comparado, influenciando as condições privadas modernas, como o Código Civil Francês de 1804, o Código Civil Brasileiro de 1916 e ainda o Código Civil Brasileiro de 2002. (TARTUCE, 2013, p. 424)

Todos estes conceitos são a base da Teoria Subjetiva ou Teoria da Culpa, ou seja, alicerçada no comportamento do autor, seja omissivo ou comissivo, para a aplicação da responsabilidade civil e consequente indenização, portanto, não há de se falar em indenização sem culpa. Porém, houve a necessidade de flexibilização deste conceito, diante da dificuldade de se auferir culpa em determinadas situações, surge a culpa presumida, que é uma evolução construída com base nas necessidades históricas que se descortinam no século XIX, conforme nos ensina Luciana Pereira:

O aumento populacional, o crescimento em número e complexidade das ações indenizatórias, fez com que a teoria subjetiva não mais atendesse os modernos requerimentos do conceito de responsabilidade. Em consequência, novas teorias foram surgindo, com vistas a preencher as lacunas deixadas por uma perspectiva puramente subjetivista.

Em termos amplos, verifica-se que a oposição à teoria subjetiva deu-se no século XIX, mais especificamente no campo do direito criminal, crescendo, no século passado, no direito francês, com a contribuição arrojada dos dois civilistas: Josserand e Saleilles.

Um dos elementos representativos da marcha evolutiva da teoria da responsabilidade civil no sentido da efetivação da teoria objetiva é a teoria da culpa presumida. Esta pode ser considerada como um elemento transacional, uma espécie de solução intermediária para a questão da averiguação da culpa na responsabilidade civil. De acordo com essa suposta teoria, a culpa não é excluída em absoluto do foco caracterizador da responsabilidade, mas, por outro lado, há a sua degradação como elemento etiológico fundamental da reparação. (BROWNE, [entre 2002 e 2010])

Temos, neste raciocínio que, a teoria subjetiva da responsabilidade civil, por não alcançar o anseio jurídico objetivado, a justiça jurídica, evoluiu nas possibilidades de reparação do dano, possibilitando a relativização da culpa, para que fosse possível a inversão do ônus da prova, no entanto, ao se verificar que houve culpa exclusiva do autor, não haverá o direito a indenização.

Entretanto, o artigo 187 do CC, nos remonta a outro tipo de antijuridicidade, aquela cometida por ato lícito, ou também conhecida com teoria dos atos emulativos, observe:

..., o art. 187 do CC traz uma nova dimensão de ilícito, consagrando a teoria do abuso de direito como ato ilícito, também conhecida por teoria dos atos emulativos. Amplia-se a noção de ato ilícito, para considerar como precursor da responsabilidade civil aquele ato praticado em exercício irregular de direitos, ou seja, o ato é originariamente lícito, mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes. (TARTUCE, 2013, p. 428)

Logo, do artigo, se aduz que abuso de direito se baseia em cláusulas gerais: fim social, fim econômico, boa-fé e bons costumes, portanto, possibilitando ao juiz uma postura ativa diante do fato, consubstanciando a teoria tridimensional de Miguel Reale que afirma ser o Direito, fato, valor e norma. Impingindo uma grande responsabilidade ao julgador, conforme salienta Flávio Tartuce, “o aplicador da norma, o juiz da causa, deverá ter plena consciência do aspecto social que circunda a lide, para aplicar a lei, julgando de acordo com a sua carga valorativa” (TARTUCE, 2013, p. 428), que se aduna, perfeitamente, à construção histórica que perfizemos ao longo do primeiro capítulo deste trabalho.

Em conformidade com os ensinamentos de Norberto Bobbio, seguimos uma construção mutável e histórica dos direitos instituídos pelos homens, em todos os países e em todas as eras, como observado pelo notório professor, “sabemos hoje que também os direito ditos humanos [construção jurídica] são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação” (BOBBIO, 2004, p. 32), portanto, a construção da responsabilidade civil sofre mutações advindas dos contextos históricos e políticos de seus tempos, daí o surgimento da Teoria Objetiva ou Teoria do Risco.

Neste ínterim, como nos aponta Flávio Tartuce, “o art. 187 do Código consolida a responsabilidade objetiva (sem culpa), no caso de abuso de direito” (TARTUCE, 2013, p. 439), o que foi abordado pelo doutrinador acima, aplicado às realidades virtuais nos seguintes termos:

Pela falência que pode gerar à Internet deve-se entender que o spam contraria o fim social e econômico da grande rede, o que de imediato serve para enquadrar a prática como abuso de direito ou ato emulativo. Também é forçoso concluir que a conduta dos spammers é atentatória à boa-fé objetiva. (TARTUCE, 2013, p. 440)

Outra situação a ser analisada na responsabilidade objetiva é a dificuldade de se conseguir comprovar a culpa do agente, com especial enfoque ao caso concreto da comparação de preços e disponibilização de empresas que contenham o produto pesquisado, como fora esmiuçado, por nós, no capítulo anterior, como é possível provar que as empresas Buscapé, Bondfaro e outros, tenham tomado todas as precauções necessárias para elidir a má fé de alguns empresários, protegendo o consumidor dos riscos do negócio, que por sinal, faz parte da natureza intrínseca do elemento de conceituação de empresário (estudado no capítulo 1), logo, repassar tal prejuízo ao consumidor seria, não somente leviano (considerando o contexto histórico atual), como descaracterizaria a relação empresarial. Como aponta Rizzato Nunes:

Uma das características principais da atividade econômica é o risco. Os negócios implicam risco. Na livre iniciativa, a ação do empreendedor está aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliação dessas possibilidades por parte do empresário é fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negócio à bancarrota. Mas o risco é dele. (NUNES, 2013, p. 215-216)

Gostaria de considerar alguns pontos, já abordados, que se fazem necessários no momento atual, diante das palavras acima expostas.

Ao observar a história, percebemos que o empresário, com toda a sua necessidade de lucro, objetiva ampliar o alcance sobre o consumidor, vejamos o quadro:

Figura 5 – Evolução do mercado varejista - objetivamente.

Em todas estas etapas duas coisas são essenciais para a continuidade dos negócios, a diminuição dos custos e maximização dos lucros, o que podemos comprovar por diversas pesquisas realizadas, o que não é objeto deste estudo.

Para que se tenha a condição de incremento de lucros, é preciso coragem para inovar, o que nos coloca frente a outra qualidade dos empresários, os quais, diante de uma possível perda, analisam a possibilidade de lucros maiores do que estas para que o ganho seja maximizado. Portanto, ao colocar as avaliações das empresas, ainda que estas sejam dos próprios usuários, abre-se a possibilidade de confiabilidade para maximizar a compra. Isto é tão fático que todos os sites de pesquisa de preços usam a mesma ferramenta, induzindo o cliente a comprar em determinada loja.

Ora, as informações que trafegam na rede são rastreáveis e podem ser mensuradas e quantificadas, conforme se observa dos sites citados e outros mais, portanto, existe a possibilidade do empresário coibir o uso indevido da rede, pelo menos no seu ambiente virtual, no entanto, muitas vezes, tal tecnologia é dispendiosa, os profissionais raros e caros, o que desestimula a utilização destes recursos, deixando que as situações aconteçam sem controle, até que os prejuízos justifiquem o investimento ou inviabilizem os negócios. Como nos alerta Rizzato Nunes, “o que interessa é o aspecto do risco, que se incrementa na intrínseca relação com o custo. Esse binômio risco/custo (ao qual acrescentarei um outro: o do custo/benefício) é determinante na análise da viabilidade do negócio” (NUNES, 2012, p. 217). Observe a reportagem abaixo que demonstra a atitude dos empresários com relação ao “Black Fraude”:

A artimanha de alteração de preço usada por alguns sites de e-commerce durante a Black Friday de 2012, que fez com que a data ficasse conhecida como Black Fraude, foi alvo das plataformas de comparação de preço neste ano. As ferramentas fizeram esquemas especiais para que os usuários possam comparar os valores cobrados anteriormente nos produtos e calcular o desconto real na Black Friday.

O comparador de preços Zoom foi um deles. A empresa colocou no ar nesta quinta-feira a versão especial de sua ferramenta, onde o usuário pode consultar a evolução de preço dos produtos nos últimos dias. O comparador Econovia também desenvolveu uma solução semelhante.

O líder do segmento Buscapé também terá uma sessão especial de Black Friday. A página da empresa vai selecionar os maiores descontos de seus parceiros - também, segundo a companhia, considerando o valor real dos produtos.

Além do olhar mecânico, especialistas também farão uma varredura na internet atrás de promoções. O Zoom colocará esses profissionais no Facebook para tirar dúvidas dos consumidores. (REVISTA ISTOÉ, 2013)

No entanto, este controle está fora do alcance dos internautas, não tendo este acesso as informações manipuláveis, senão as informações manipuladas, logo, esta dificuldade, por si só, já impossibilita o usuário de provar a culpa do empresário.

Atente-se, ainda, para o enunciado 446 da V Jornada de Direito Civil da Justiça Federal, ao analisar o artigo 927 do CC, onde afirma que “a responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade” (AGUIAR JR., 2012, p. 65), ampliando o alcance desta teoria.

Dentro do contexto histórico de refreamento da Teoria Liberal, foi criado o CDC que, ao contrário do Código Civil, tem como regra geral a Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil, porquanto, a relação entre consumidor e empresário é desproporcional, diante disto, o CDC, através desta teoria, equilibrar as forças destas relações jurídicas, implementando os princípios e normas jurídicas até aqui estudados e ampliando a proteção ao consumidor, em especial com a Política Nacional das Relações de Consumo, artigo 4º do CDC, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor diante do mercado, como apontado acima, inclusive no mercado virtual, como bem observa Rizzato Nunes:

O CDC estabeleceu a responsabilidade objetiva dos fornecedores (especificando cada qual em seus arts. 12, 13 e 14) pelos danos advindos dos defeitos de seus produtos e serviços. E ofereceu poucas alternativas de desoneração (na verdade, de rompimento do nexo de causalidade), tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (NUNES, 2013, p. 214)

Confirmando a evolução de direitos já comentada o Projeto de Lei 2126/2011, que se encontra em vias de votação final, assevera que a disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamentos “a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor” (BRASIL, 2011).

No inciso IV, artigo 6º do CDC, dentre os direitos básicos do consumidor, a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, que fora apresentado no tópico anterior, demonstrando a sistemática de mensuração e exposição das informações, bem como os mecanismos utilizados para a burla destes mecanismos.

Outro ponto necessário à nossa abordagem diz respeito à publicidade enganosa, porquanto, §1º, do artigo 37 do CDC, afirma que:

É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. (BRASIL, 1990)

Ora, neste caso, as decisões transcritas abordam exatamente este ponto, demonstrando que o fato de induzir os internautas a confiarem na loja que expõe o produto leva-os a depositarem sua confiança neste quesito, o que também se relaciona com a boa fé, dos internautas, em relação à loja que está expondo o produto e a loja fornecedora, ademais, “a responsabilidade do anunciante, de sua agência e do veículo é objetiva, e como tal será considerada” (NUNES, 2012, p. 565)

Responsabilidade solidária ou subsidiária

Outro quesito importante nesta relação jurídica digital, diz respeito a solidariedade ou subsidiariedade da responsabilidade.

Uma das características dos negócios da internet, é a sua capilaridade, ou seja, as empresas que fornecem serviços na internet, se utilizam de vários outros prestadores para alcançarem seus objetivos, como por exemplo temos a empresa E-bit, que fornece ao Buscapé as qualificações dos negócios realizados em seu site, além de entregadores, programadores, empresas de hospedagem de sites, além de outros, como os antigos sites das Lojas Americanas, que eram comercializados por outras empresas sendo somente utilizado o nome da empresa, ao receber a nota fiscal percebíamos que o produto fora negociado por uma empresa outra, que não a do site.

Nesta situação existe uma dificuldade em se dispor, no polo passivo de uma ação, o responsável pelo negócio, consequentemente, o que dificulta a aplicação do inciso VI, do artigo 6º do CDC, que impõe a “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (BRASIL, 1990) e, como observado neste trabalho e ratificado por Rizzato Nunes, “do ponto de vista do dever de indenizar, a responsabilidade civil do agente é objetiva, oriunda do risco integral de sua atividade econômica” (NUNES, 2012, p. 223)

É preciso observar que não se trata de fato do produto, porquanto uma ação de compra na internet, dificilmente, atentará a segurança do consumidor, logo, estamos diante de vício, que vem descrito no artigo 18 do CDC, in fine:

Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. (BRASIL, 1990, grifo nosso)

Ora, quando da construção legislativa, o artigo não tinha em mente os negócios jurídicos virtuais, portanto, tenta abranger as muitas possibilidades existentes à época, o que nos leva a deduzir que tal dispositivo é meramente exemplificativo, ou seja, numerus clausus, permitindo o alcance das realidades futuras, visando aplicar os princípios e objetivos instituídos neste código, já mencionados.

Em consonância com este entendimento, o § único do artigo 7º do CDC, declara que “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo” (BRASIL, 1990)

No entanto, no intuito de eximirem-se de sua responsabilidade, os sites de comparação têm arguido em sua defesa que são meros divulgadores publicitários, não se confundindo estes na relação de consumo. O que tem sido rechaçado pelos tribunais por diversos motivos, dentre os quais, os já apresentados neste trabalho, artigos 36 e 37 do CDC, no entanto, existem outros motivos que podem ser avocados para esta discussão, levando-se em conta o entendimento dos próprios agentes publicitários, que são regulados pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP) de 05/05/1980, podendo ser utilizados como fonte subsidiária para a análise das causas envolvendo publicidade, nos termos do artigo 16 do CBAP, que afirma:

Este Código é também destinado ao uso das autoridades e Tribunais como documento de referência e fonte subsidiária no contexto da legislação da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instruções que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anúncio. (CONAR, 2008)

Lembrando-se da ordem de aplicabilidade das leis (latu sensu), no que tange a sua hierarquia, teremos a seguinte ordem, os princípios e normas constitucionais, leis complementares, as leis e princípios ordinários, decretos e instruções normativas, portanto, podem ser usadas de forma complementar ao CDC.

Já, no início deste código, prenuncia de forma clara, em seu artigo 1º, que “todo anúncio deve ser respeitador e conformar-se às leis do país; deve, ainda, ser honesto e verdadeiro” (CONAR, 2008), e continua, em seu artigo 3º, que “todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor” (CONAR, 2008), portanto, a referida lei, aponta de forma clara para os institutos e regras delineadas, até aqui, em especial ao CDC, o que não podia ser diferente.

Segue, o referido instituto, definindo sua nomenclatura no artigo 18, in fine:

Para os efeitos deste Código:

a.      A palavra anúncio é aplicada em seu sentido lato, abrangendo qualquer espécie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto-de-venda são, para esse efeito, formas de publicidade. A palavra anúncio só abrange, todavia, a publicidade realizada em espaço ou tempo pagos pelo Anunciante;

b.      A palavra produto inclui bens, serviços, facilidades, instituições, conceitos ou idéias que sejam promovidos pela publicidade;

c.      A palavra consumidor refere-se a toda pessoa que possa ser atingida pelo anúncio, seja como consumidor final, público intermediário ou usuário. (CONAR, 2008, grifo nosso)

Segue, da simples leitura do texto, que tudo que atinge o consumidor com intuito de proporcionar-lhe ideias ou conceitos, por qualquer meio que o divulgue, que tenham sido, de alguma forma, remunerados pelo anunciante, é uma propaganda. Observe que neste ponto precisamos relembrar do que fora abordado no tópico “Entendendo as metodologias utilizadas”, onde abordamos de forma minuciosa a forma de utilização destas tecnologias para propagar as informações sobre os produtos e serviços disponibilizados no site, portanto, não existem dúvidas quanto ao fato de estarmos lidando com propaganda, somente no caso em que o site remeter à loja anunciada, caso contrário, será uma intermediação de venda, terceirização de serviços, que será caracterizada como compra e venda.

No caso específico, o site faz uso de dados de pesquisa e estatística, regulada pelo §7º, artigo 27 do CBAP, que assevera:

O anúncio deve conter uma apresentação verdadeira do produto oferecido, conforme disposto nos artigos seguintes desta Seção, onde estão enumerados alguns aspectos que merecem especial atenção.

§ 7º - Pesquisas e Estatísticas

a.      O anúncio não se referirá a pesquisa ou estatística que não tenha fonte identificável e responsável;

b.      O uso de dados parciais de pesquisa ou estatística não deve levar a conclusões distorcidas ou opostas àquelas a que se chegaria pelo exame do total da referência. (CONAR, 2008, grifo nosso)

Portanto, como abordado em capítulo anterior, as conclusões das pesquisas demonstradas pelo site de comparação, facilmente levam o consumidor a confiar na lisura da loja que fornece o produto, facilitando, desta forma, a decisão do consumidor.

Observe que as conclusões retiradas deste raciocínio nos remetem ao artigo 37 do CDC, com suas implicações, conforme denota Rizzato Nunes:

Nenhuma forma de mensagem — informação, apresentação escrita, falada, imagem etc. —, direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambiguidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto à natureza do produto (se natural ou artificial), sua procedência (se nacional ou estrangeira), sua composição e finalidade.

Um anúncio enganador não pode ser defendido com base no fato de o anunciante ou alguém, agindo por ele, ter, posteriormente a sua veiculação, fornecido ao consumidor as informações corretas.

Para fins de aferição da enganosidade (e qualquer outro componente) será observado o anúncio como um todo, incluindo seu conteúdo e forma, testemunhas, declarações ou apresentações visuais, ainda que tenham origem em outras fontes (art. 47). (NUNES, 2012, p. 511-512)

Desta forma, concluímos nossas observações percebendo que a legislação existente abrange de forma total as relações existentes no âmbito virtual, bastando que se apliquem as regras interpretativas pertinentes. O problema da legislação nacional não se encontra na quantidade de leis existentes ou não existente, nosso maior dilema está na aplicação da legislação de forma efetiva, problema observado em outras áreas do direito, como nos direito humanos, onde Norberto Bobbio nos ensina “que o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los” (BOBBIO, 2004, p. 25)

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CONCLUSÃO

A evolução dos meios eletrônicos e a ampliação dos negócios virtuais têm voltado nossos olhos a este novo mercado, a este novo “mundo virtual”, que nos desafia, diante da agilidade com que estes negócios se realizam e se evoluem, bem como diante da morosidade e rigidez com que o direito se coloca diante das lides que se insurgem neste novo universo negocial.

Neste mundo de possibilidades, surgem os sites de comparação de preços, que se despontaram de forma impressionante, consolidando-se como instrumento de pesquisa, necessária, para a efetivação de negócios varejistas na rede mundial.

A disponibilização de ferramentas que oferecem uma variedade lojas, com preços diversos, proporciona ao consumidor uma ferramenta, diferenciada, de pesquisa eficaz, diante das infinitas possibilidades de pesquisa em lojas disponíveis na internet. Daí a importância e utilidade destes instrumentos. Porquanto, de nada adiantaria o incremente de diversas opções para os consumidores se estes não tivessem como compará-las de forma ordenada.

Sites como Buscapé, Bondfaro, Zoom etc., ofereceram a tabulação necessária para ampliar as possibilidades do consumidor, mas, com a alta e rápida concorrência que a rede proporciona, surgiram ideias novas, como a utilização de ferramentas de mensuração dos serviços que as lojas estavam oferecendo, possibilitando, ainda, o incremento da segurança (boa fé), ao consumidor, que utiliza desta pesquisa para saber se a loja é muito visitada, se entrega rápido, se os produtos são de qualidade, entre outros, proporcionando uma alavancagem na possibilidade de compra online, incrementando os lucros destas empresas que trabalham com os dados do fluxo de clientes ou, até mesmo, de seus “cliques”.

No entanto, como é de se esperar, empresários mal intencionados, manipulam os dados para, diante da desproporção de forças entre o mercado e o consumidor, lograr êxito em prejudicar, por meio destas ferramentas, os clientes. Diante, ainda, da capilaridade dos negócios da internet, ficaria difícil identificar os responsáveis por tais prejuízos, impossibilitando o devido ressarcimento dos consumidores prejudicados.

Diante deste cenário, o CDC se insurge para proteger os consumidores, associando os princípios constitucionais, princípios empresariais e princípios negociais, na consecução destes objetivos e possibilitando uma efetiva proteção dos consumidores.

Para isto, leva-se em consideração a responsabilidade civil objetiva que, no CDC, é formulada como regra nas relações de consumo, por conta do risco inerente à atividade empresarial e aos princípios negociais, ademais, ao analisarmos a história do comércio varejista e do direito comercial, percebemos que o empresário tende a inovar seus negócios buscando uma aproximação com o cliente e uma maximização do lucro, de forma a diminuir custos e fidelizar seus clientes, buscando liberdade em seus negócios, em contrapartida ao controle necessário para a proteção do mercado consumidor que, via de regra, é impingida pelo Estado, guardião das relações de consumo.

Nesta briga de interesses, foi preciso analisar, não somente a história do comércio e a história do Direito Comercial, mas, precisamos dissecar as metodologias utilizadas por estes sites, de forma a esclarecer os conceitos e ferramentas utilizadas por este tipo de negócio, além de mostrar a metodologia usada para enganar, não somente os clientes como os sites, que não são confundidos, porquanto, os últimos têm responsabilidade civil diante das informações que disponibilizam, conforme estudamos no CDC e no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, além dos dispositivos clássicos como Constituição Federal e Código Civil.

Daí, não haver a necessidade de novas leis que regulem tais relações ou de novos princípios, no entanto, faz-se necessário a aplicação efetiva dos dispositivos existentes, bem como o empenho dos magistrados em atualizar-se diante das novas demandas existentes, e frise-se que estes estão fazendo a lição de casa, conforme fora observado nas decisões estudadas.

Conclui-se deste trabalho que a responsabilidade civil das empresas de comparação de preços, não é outra, senão a responsabilidade civil objetiva ou de risco, que tem seu fundamento na história evolutiva do comércio e do varejo, que busca por seus objetivos mais prementes, a necessidade de lucro. Este objetivo é a razão de ser do empresário, sua força motriz, o que impulsiona a busca de novas formas de alavancar seus negócios.

No entanto, tal responsabilidade, somente pode alcançar seu intento, neste contexto, através da obrigação solidária, porquanto, o CDC busca a reparação integral dos prejuízos impingidos ao consumidor, além de garantir os princípios do negócio jurídico: fim social, fim econômico, boa fé e bons costumes, impedindo que a capilaridade dos negócios na rede torne-se um dos atrativos para a impunidade destes crimes.

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Notas

[1] O termo não se encontra na literatura, trata-se de uma formulação em que o comerciante, consciente dos mecanismos da boa fé e da maneira como o cliente entende tal informação, disponibiliza dados que sejam havidos para induzir (Aconselhar e levar (alguém) a um ato. "induzir", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, http://www.priberam.pt/dlpo/induzir [consultado em 20-03-2014]), que o levará a tomar uma atitude diante desta informação. Neste caso, produzindo efeito sobre a compra.

[2] A E-bit avalia a satisfação de consumidores em suas compras nas Lojas Online. Consulte informações sobre as lojas e compre com segurança na internet.