A possibilidade de dano moral na violação do dever conjugal de fidelidade

Publicado em 10/2016. Elaborado em 05/2011.

Resumo: O presente artigo busca refletir a respeito da questão do dano moral acarretada pela violação do dever conjugal de fidelidade recíproca. Trata-se de dever previsto no Código Civil como oriundo do casamento. Apesar do princípio da liberdade garantir tanto a possibilidade de casar, como a de não permanecer casado, investiga-se se em determinadas hipóteses é cabível uma ação indenizatória por danos extrapatrimoniais em casos de infidelidade. Assim, o estudo visa demonstrar os fundamentos jurídicos dos danos supracitados, colacionando os posicionamentos.

Palavras-chave fidelidade, casamento, danos morais, responsabilidade civil.

Sumário: Introdução; 1. Da família patriarcal à família atual; 2. Os direitos da personalidade e a perspectiva constitucional do Direito Civil e o principio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Ordem Jurídica Brasileira; 3 Casamento; 3.1 Principiologia do direito de família em relação ao casamento: Autonomia privada (liberdade de casar e liberdade de não permanecer casado) e Dignidade (respeito e considerações mútuos); 3.2. A Nova Lei do Divórcio e o fim da culpa na extinção da sociedade conjugal; 4. O dever de fidelidade como dever decorrente do casamento; 4.1. Monogamia: norma de conduta ou principio?; 4.1.1 Infidelidade material; 4.1.2. Infidelidade moral; 4.2.1 Traição virtual; 5 Responsabilidade civil e dano moral; 5.1 Dano extrapatrimonial; 5.1.1 Reparação e quantificação; 6 Foro competente: Cível ou Família?; Considerações finais; Referências.

“... para além do afeto, devem ser preservados deveres e responsabilidades, sem os quais a vida conjugal quedar-se-á vazia de significado, sem viço e sem amparo aos direitos inerentes a essa vivência”. (Ministra Fátima Nancy Andrighi)

Introdução:

A fidelidade trata-se, em sua essência, de uma verdadeira virtude moral, direcionadora de um dever de conduta nas relações entre os cônjuges, constituindo-se como a base do casamento e tendo como pilares de sustentação os sentimentos de amor, respeito e estima, tendo ainda resguardo jurídico em nossa legislação, tais como nos artigos 1.566, I - fidelidade recíproca entre os cônjuges - e 1.724 - deveres de lealdade e respeito - previstos no Código Civil.

A infidelidade, quebra do dever supra-referido, tem ligação com o adultério, o qual era considerado crime, previsto no art. 240 do Código Penal, desde a sua promulgação em 1940, sendo este dispositivo revogado no ano de 2005, com a Lei 11.106, que alterou diversos artigos do Código Penal. No entanto, apesar de não ser mais um ilícito penal, continua sendo um ilícito civil, tendo em vista que este requer a existência do chamado dano privado – dano moral ou material – e pressupõe a infração de norma que tutele o interesse privado. Quando se fala em quebra de fidelidade, visualiza-se uma ofensa a um dos bens jurídicos tutelados constitucionalmente: a família. Contudo, apesar de tutelado pelo Ordenamento Jurídico pátrio, não é prevista nenhuma sanção para o ofensor do referido bem, devendo o cônjuge ofendido valer-se do previsto no Código Civil, no que se refere ao tema em questão do presente artigo.

A agressão à personalidade do cônjuge pode vir a acarretar sérias conseqüências, tanto psicológicas, como físicas. São muitos os casos de infidelidade conjugal, destacando-se a situação pela qual passou Jéssica Esteves, que flagrou o marido tendo relações sexuais com sua empregada doméstica em sua própria residência, situação que lhe causou fortes abalos psicológicos e físicos, inclusive ficando afastada de seu trabalho por 2 meses. Assim como o ocorrido no processo de nº 2005.01.1.118170-3, julgado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no qual a esposa descobriu a traição de seu marido através de emails arquivados no computador de uso da família, descobrindo ainda que o mesmo fazia comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, vindo esta ofensa a sua honra subjetiva e direito de privacidade a abalar sua saúde, principalmente psicológica.

O instituto do dano moral, desde a Constituição Federal de 1988, é considerado como garantia constitucional de todos os cidadãos, pelo exposto nos incisos V e X do art. 5°, que dizem que “é assegurado o direito de indenização por dano material, moral ou à imagem” e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, devendo tal instituto ser aplicado da forma mais ampla possível nas relações de direito de família.

Além da eventual afronta aos citados deveres conjugais previstos no Código Civil, a infidelidade pode afrontar ainda os direitos da personalidade, dentre eles, principalmente a dignidade pessoal, ambas com respaldos na Constituição Federal, a qual não deixa mais dúvidas aos que resistiam à reparação do dano moral, pois graças à amplitude da visão renovadora e isonômica da Constituição Federal de 1988, fica claro que os direitos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente.

A ação de danos morais por quebra do dever de fidelidade tem como causa de pedir a ofensa aos direitos da personalidade e constitui-se assim como verdadeiro mecanismo-instituto, capaz de restabelecer o equilíbrio moral e psicológico do cônjuge ofendido, tendo em vista que, por vezes, as conseqüências causadas pela infidelidade do cônjuge ofensor são de tamanha relevância, que podem inclusive vir a interferir na saúde física e mental daquele. O foco deste trabalho é o citado restabelecimento do equilíbrio moral, o qual diz respeito às condições psíquicas, morais e físicas as quais o cônjuge ofendido possuía antes de ter sofrido o dano, antes de ter o seu bem tutelado atingido.

Os avanços ocorridos nas sociedades acarretaram várias transformações; nas famílias, que passaram a ser descentralizadas e igualitárias; nas relações pessoais, com repercussão nos relacionamentos virtuais, inclusive por pessoa comprometida, surgindo, por conseguinte, um novo conceito para infidelidade.

Na doutrina e na jurisprudência, há certa polêmica em relação à aceitação do pedido indenizatório por danos morais oriundos da violação do dever de fidelidade, por conta principalmente do fundamento de que ninguém é obrigado a amar ninguém. Entretanto, não se trata de falta de amor – desamor como alguns denominam – mas sim da tutela à dignidade da pessoa humana, a honra e aos direitos da personalidade do cônjuge ofendido. Desta forma, podemos afirmar que, existindo efetivamente o dano moral em face ao cônjuge vitimado e estando presentes as três condições da ação, o Estado deverá apreciar a referida demanda, condenando o cônjuge ofensor não ao ressarcimento, nem reparação, mas sim à compensação do mal causado.

Insta esclarecer que se houver complacência de uma das partes na manutenção de um relacionamento extraconjugal, descaracteriza-se a referida infidelidade, vindo a caracterizar-se como concubinato consentido, que ocorre quando indivíduos casados consentem que um dos dois tenha um relacionamento estável e paralelo.

1. Da família patriarcal à família atual:

O princípio da autoridade era o pilar da organização da família em Roma, abrangendo quantos a ela estavam submetidos, tal autoridade era exercida pelo pater, que era ao mesmo tempo, juiz, chefe político e sacerdote. A família romana organizou-se em função da idéia religiosa, nascendo o poder do Império Romano de tal organização baseada na religião. Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, observa-se a concepção cristã da família no Direito Romano, predominando as preocupações de ordem moral e possuindo organização autocrática.

Durante a evolução pós-romana, a família recebeu contribuição do direito germânico, reduzindo-se o grupo familiar aos pais e filhos e reduzindo também a espiritualidade cristã e partindo de uma orientação democrático-efetiva, ou seja, passou-se do principio da autoridade para o da compreensão e do amor.

Nos dias atuais, tem-se construído uma nova concepção de família. Muitos falam que a família encontra-se em crise, que tem ocorrido seu desprestigio e desagregação. Tal visão não retrata a realidade, pois diante das mudanças na sociedade, se faz necessária a mudança no entendimento a respeito da família, pois atualmente a família adquiriu uma feição mais moderna, mas nem por isso, diminuiu sua importância, ao revés, cada vez mais tem sido considerada como a base das sociedades, sendo, inclusive observada a sua importância na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – ONU/89, através do Decreto nº 99.710/90, que identificou a família como “núcleo fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros e, em particular, as crianças”.

Nesta nova organização das famílias, como organismos jurídicos, reconhece-se, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher como “entidade familiar”, conforme prevê o art. 226, §3°, da Constituição Federal. Adquiriram também o status de entidade familiar, as uniões homoafetivas, conforme decisão pioneira proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Desembargador Luis Felipe Brasil Santos, como se vê:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

Existem ainda as famílias denominadas “reconstituídas”, nascidas de um novo relacionamento – casamento ou outra união – onde ambos os cônjuges ou companheiros, ou apenas um deles, compõem a família com filhos de relações anteriores, e todas essas pessoas se vêem diante do desafio de criarem novos laços de afetividade, objetivando o crescimento conjunto através das experiências vividas anteriormente.

2. Os direitos da personalidade e a perspectiva constitucional do Direito Civil e o principio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Ordem Jurídica Brasileira:

O reconhecimento dos direitos da personalidade como direito subjetivo é reflexo da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, assim como da Convenção Européia em 1950. Foi a partir da promulgação da Constituição Federal em 1988 que os direitos da personalidade passaram a ser tutelados, trazendo como fundamento da Republica Federativa do Brasil e sendo o valor supremo da ordem jurídica, o principio da dignidade da pessoa humana, principio este que é promovido em diversos dispositivos da Constituição, tais como os artigos 1°, 5°, 6°, 7°, 170, 196, 197, 198, 200, 205, 225, 226 par. 7°, 227, 230, 231. Relevante se faz a transcrição dos principais artigos referentes ao principio da dignidade e no que se refere aos direitos da personalidade, art. 1°, inciso III e art. 5°, inciso X respectivamente:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;”

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Em consonância com o que havia sido prescrito na Lei Maior e a partir das evoluções progressivas pelas quais as relações sociais passavam, sendo desenvolvidas as idéias de valorização da pessoa humana, tornando evidente a necessidade de tutelar os valores essenciais da pessoa, o legislador dedicou o capitulo II – artigos 11 ao 21 - do novo Código Civil aos direitos da personalidade. Nessa linha, o art. 12 dispõe:

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

A tutela aos direitos da personalidade objetiva a proteção aos direitos indispensáveis à dignidade e integridade da pessoa e impedir apropriações e agressões contra tais direitos, devendo o sujeito manifestar sua vontade através de medidas judiciais, que devem ser ajuizadas ou pelo ofendido ou pelo lesado indireto. Elucidativa a lição de Maria Helena Diniz (2000, p. 102):

“São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional e doméstico, imagem, identidade pessoal, familiar e social).

Como se vê, destinam-se a resguardar a dignidade humana, mediante sanções, que devem ser suscitadas pelo ofendido. Essa sanção deve ser feita através de medidas cautelares que suspendam os atos que desrespeitam a integridade física, intelectual e moral, movendo-se, em seguida, uma ação que irá declarar ou negar a existência de lesão, que poderá ser cumulada com ação ordinária de perdas e danos a fim de ressarcir danos morais e patrimoniais.”

Quanto à natureza, as medidas judiciais, as ações, podem ser de natureza preventiva, cautelar, de modo a suspender os atos que firam algum dos seus direitos da personalidade, devendo posteriormente ser ajuizada ação principal ou de natureza cominatória, de modo a evitar a concretização da lesão. Tem-se admitido também ações de natureza repressiva com pedido de antecipação de tutela em casos de urgência urgentíssima.

Merece transcrição a conclusão de Erasmo Ramos a respeito da tutela dos direitos em questão:

“A violação do direito da personalidade que causa dano à pessoa acarreta, pois, a responsabilidade civil extracontratual do agente, decorrente da pratica de ato ilícito. O direito subjetivo à sua reparação é interpretado de acordo com os ditames constitucionais, pois a responsabilidade pela violação do direito de personalidade não permanece exclusivamente no nível civil”. (Erasmo M. Ramos, Estudo, cit., p.31 apud Gonçalves, 2005, p. 161)

Existe uma corrente minoritária, defendida por Nicola Coviello apud Gonçalves, que nega a existência dos direitos em questão. Sustenta tal corrente ser inadmissível alguém tendo direitos cujo objeto se constitui em sua própria pessoa. Entretanto, praticamente a totalidade da doutrina nacional e estrangeira, reconhece a existência desses direitos.

Em nosso ordenamento jurídico, tais direitos dividem-se em duas categorias; os inatos, atributos inerentes à condição humana, a exemplo do direito à vida, à integridade física e moral e os adquiridos, decorrentes do status individual.

As características primordiais dos direitos da personalidade estão dispostas no art. 11 do Código Civil, in verbis:

“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

A intransmissibilidade e irrenunciabilidade promovem a indisponibilidade dos direitos da personalidade, não podendo os titulares dos mesmos deles dispor, por transmissão a terceiros ou por renúncia, tendo em vista que nascem e se extinguem com os seus titulares. Importante ressaltar que alguns atributos da personalidade permitem a sua cessão, a exemplo da imagem, que, mediante retribuição pecuniária para seu titular, pode ser explorada economicamente, assim como os direitos de tal atributo e os direitos autorais.

Conforme art. 14 do Código Civil de 2002, pode admitir-se, contratualmente, a cessão gratuita de órgãos do corpo humano para fins altruísticos e terapêuticos, assim como autorização de uso de qualquer criação intelectual. Observa-se, portanto que a indisponibilidade dos direitos da personalidade é relativa, não absoluta. Vale ressaltar ainda que, apesar de os direitos da personalidade serem personalíssimos - acarretando sua intransmissibilidade – conforme o art. 943 do Código Civil, o direito de exigir reparação pecuniária e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança aos seus sucessores.

Outra característica dos direitos da personalidade relaciona-se ao absolutismo, este caráter absoluto se traduz em sua oponibilidade erga omnes, impondo aos seus titulares um dever de abstenção, possuindo caráter geral, tendo em vista que são inerentes a toda pessoa.

A não limitação significa dizer que é ilimitada a quantidade de direitos da personalidade, o rol previsto nos arts. 11 a 21 é meramente exemplificativo, não se limitando ao que foi expresso pelo legislador.

Por sua vez, a imprescritibilidade relaciona-se ao fato de os direitos da personalidade não se extinguirem pelo uso ou decurso do tempo, nem pela inércia na pretensão de defesa de tais direitos. Importante assinalar que a pretensão à reparação oriunda do dano moral está adstrita aos prazos prescricionais legais, tendo em vista seu caráter patrimonial.

A impenhorabilidade por seu turno trata-se do fato de os direitos da personalidade não poderem ser penhorados, inclusive pelo fato de serem indisponíveis. Da mesma forma que na intransmissibilidade, é relativa também sua impenhorabilidade.

A não sujeição a desapropriação significa que, por serem inatos à pessoa humana e a ela estarem ligados, tais direitos são insuscetíveis de desapropriação.

Por fim, mas não menos importante, a vitaliciedade, perenidade, perpetuosidade, pois, adquiridos no momento da concepção materna, mesmo após a morte alguns dos direitos da personalidade são resguardados.

3. Casamento:

As instituições sociais variam com o tempo e os povos, com o casamento não é diferente. Na época clássica do Direito Romano, século III, com Modestino, a idéia predominante no período referia-se à perenidade da união, bem como na comunhão de um direito humano e divino. Esta noção sacramental, bem como a referência à subsistência do vínculo por toda a vida dos cônjuges, desfigurou-se com o tempo e a evolução dos costumes, sendo construída uma nova definição, atribuída a Ulpiano, consagrada nas Institutas de Justiniano, e posteriormente adotada pelo Direito Canônico, trazendo uma concepção de matrimônio centrada mais na relação jurídica do que na celebração, na situação fática da convivência, enfim, no affectio maritalis.

O cristianismo elevou o casamento à dignidade de um sacramento, através do qual um homem e uma mulher selam sua união sob as bênçãos do céu, de maneira indissolúvel.

Há duas definições consideradas clássicas no direito brasileiro, a primeira, sobressaindo o propósito de caracterizar o matrimônio, em razão da solenidade do ato, definida por Lafayette Rodrigues Pereira (1945, p.34):

“O casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida.”

A segunda definição, de concepção contratualista, pertence a Clóvis Beviláqua (1950, p. 46):

“O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.”

Vale frisar, com relação à definição acima, que a referencia à prole não é essencial, a falta de filhos não afeta o casamento, tendo em vista que podem casar-se pessoas que, por variados motivos, não têm condições de procriar.

Identifica-se no casamento uma relação de afeto, de comunhão de interesses e principalmente, respeito, solidariedade e compromisso. Tais elementos devem estar presentes em todas as formas de convivência familiar. Os nubentes ingressam no casamento, pela vontade, porém sua forma nasce de lei, a qual estabelece suas normas, seus efeitos, suas características, podendo ser destacadas as seguintes:

É ato eminentemente solene. Principiando através do processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolvendo-se na cerimônia e prosseguindo no registro, em livro próprio. Constituem as formalidades exigidas, elementos essenciais e estruturais do casamento, cuja inobservância tornam o ato inexistente;
Normas regulamentadoras são de ordem publica;
Estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Ou seja, devendo haver união exclusiva, vez que o primeiro dos deveres conjugais previstos no art. 1566 do Código Civil, é a fidelidade, traduzindo-se portanto na união se um só homem com uma só mulher, de forma exclusiva, constituindo uma família monogâmica;
Exige diversidade de sexos. A diversidade sexual constitui requisito do casamento – conforme a Constituição Federal em seu art. 226, §3º - o que a principio, afasta a possibilidade de casamento entre homossexuais. Porém, diante da recente decisão do nosso Supremo Tribunal Federal, que veio a reconhecer a união homoafetiva como união estável, o supracitado requisito poderá ser relativizado, diante da possibilidade de conversão da união estável em casamento, que provavelmente também será pauta em futuros julgamentos no STF;
Não comporta termo ou condição. Tendo em vista ser negocio jurídico puro e simples;
Liberdade de escolha do nubente. Cabendo exclusivamente aos consortes manifestar sua vontade, sendo a liberdade de casar reconhecida como um direito da personalidade.

Quanto à natureza jurídica, não há um consenso na doutrina. Três concepções são mais conhecidas; a concepção clássica, denominada contratualista, que considerava o casamento civil um contrato, cuja validade e eficácia decorreriam exclusivamente da vontade das partes; a concepção institucionalista considera o casamento como uma “instituição social”, refletindo uma situação jurídica cujos parâmetros encontram-se preestabelecidos pelo legislador, entendimento firmado por Washington de Barros Monteiro (1995), afirmando que o casamento constitui “uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas que da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus efeitos... A vontade individual é livre para fazer surgir a relação, mas não pode alterar a disciplina estatuída pela lei.” Existe ainda a terceira concepção, de natureza eclética ou mista, que é a defendida pela doutrina majoritária, corrente que entende ser o casamento ato complexo, por ser ao mesmo tempo contrato e instituição. Seria um contrato especial, um contrato de direito de família. Conforme ensinamento de Carvalho Santos (1961, p.10-11): “É um contrato todo especial, que muito se distingue dos demais contratos meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes só giram em torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele efeitos desde logo, que não mais podem desaparecer , subsistindo sempre e sempre como que para mais lhe realçar o valor.” Portanto e tendo em vista o casamento ser considerado um ato gerador de uma situação jurídica, não se pode negar a sua natureza contratual, pois é ato que advêm da livre vontade das partes, porém, onde existe um complexo de normas pré-definidas que governam os cônjuges durante a união conjugal e, inclusive sua extinção.

São diversas as finalidades do casamento e variam conforme a visão adotada; para a concepção canônica, a finalidade principal do matrimônio é a procriação e educação da prole e, secundariamente, a mútua assistência e satisfação sexual. Para a corrente individualista, a satisfação sexual, ou seja, o amor físico constitui a única finalidade do matrimonio. Como prevê o art. 1511 do Código Civil de 2002, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida.

3.1 Principiologia do direito de família em relação ao casamento: Autonomia privada (liberdade de casar e liberdade de não permanecer casado) e Dignidade (respeito e considerações mútuos):

A doutrina conceitua a autonomia da vontade como a liberdade de agir que a pessoa exerce para satisfazer seus próprios anseios, a fim de alcançar o objeto de sua vontade, manifestando para tanto, sua vontade real.

A autonomia privada concede ao indivíduo a liberdade de agir, no sentido de casar ou não permanecer casado, tendo o sistema jurídico brasileiro, quebrado o princípio da indissolubilidade do matrimônio, com a criação da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) abraçando a possibilidade de dissolução do casamento. E, com mais razão, com o advento da Nova Lei do Divórcio, que não exige mais qualquer prazo para a dissolução do vinculo conjugal, além de não ser discutida a culpa pelo fim do casamento, ou seja, sem qualquer requisito.

Assim, “é inadmissível que a dissolução do casamento possa ser obstada por argumentos (filigranas) jurídicas, impedindo aquele que não mais tem afeto de viver livremente. Esbarra tal possibilidade, nitidamente, na avançada proteção constitucional da pessoa humana, garantindo uma vida digna, a igualdade, e a liberdade, como princípios fundantes da ordem jurídica brasileira”, na visão aguçada de Cristiano Chaves de Farias (2004, p. 12).

Portanto, com o advento da Constituição Federal, em 1988, a qual trouxe um sem número de garantias ao cidadão, além de assegurar-lhe a liberdade e o respeito à dignidade, além da promulgação da Emenda à Lei do Divorcio em 13 de julho de 2010, a qual veio a tornar o divórcio imediato, verifica-se que o Estado não dispõe – e nem poderia – de legitimidade para impor restrições à vontade de romper ou não o casamento.

A dissolução do vínculo afetivo deve ser compreendida como verdadeiro direito da pessoa humana. Desta forma, findos os pilares de sustentação do casamento, tais como os projetos e anseios comuns, advém como conseqüência natural a dissolução do matrimonio, consubstanciado na autonomia da vontade.

A proteção à dignidade humana, prevista no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, constitui-se como cláusula geral de proteção da personalidade humana, e, sendo direito da pessoa humana decidir positivamente a respeito da constituição de um núcleo familiar, também é direito seu a decisão de não manter a entidade formada, visando o não comprometimento de sua existência digna,não comprometendo nem lesando o principio da dignidade da pessoa humana. Segundo Cristiano Chaves de Farias, trata-se de direito potestativo extintivo, elucidando que (2004, p.12):

“... uma vez que atribui-se ao cônjuge o poder de, mediante sua simples e exclusiva declaração de vontade, modificar a situação jurídica familiar existente, projetando efeitos em sua orbita jurídica, bem como de seu consorte.”

A dignidade da pessoa humana, alçada a principio fundamental pela Constituição Brasileira, prevista no art. 1º, inciso III, constitui-se de uma verdadeira cláusula geral de tutela da pessoa humana, objetivando a proteção dos indivíduos de qualquer ofensa à sua personalidade. Para José Afonso da Silva (1995, p. 106), "a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida." Portanto, sendo desconsiderada poderá vir a acarretar desarmonia, conflito e, quase sempre, o dano, que não pode passar em branco, sem o devido ressarcimento para a pessoa lesada pelos danos sofridos, ou seja, o principio em foco deve ser ressaltado pelo nosso ordenamento jurídico, impedindo deste modo que, violações à igualdade, honra, integridade psicológica e física, assim como a liberdade ocorram.

Importante ressaltar ainda que a necessidade da tutela ao princípio da dignidade acentua-se nas relações familiares, tendo em vista que a família deve ser entendida como centro de preservação da pessoa, da essência de cada indivíduo. Em tais relações, são inúmeras as situações nas quais os direitos da personalidade são violados, como nas infrações aos deveres oriundos do casamento, ou dos deveres oriundos da união estável. Portanto tal tutela deve ser assegurada tanto no curso das relações familiares, como diante de seu rompimento. A dignidade da pessoa humana é o objeto principal tutelado pelos direitos da personalidade, tais direitos visam preservar tal princípio fundamental, esculpido na Constituição Federal, sendo uma via de mão dupla, posto que tal princípio é o fundamento dos direitos da personalidade. Portanto, ainda que a quebra do dever de fidelidade atinja diretamente os direitos da personalidade, estará sendo atingido também o principio da dignidade, pois ambos possuem íntima ligação.

Na linha de raciocínio da psicanálise – surgida no século passado com Sigmund Freud – o que se entende é que o Direito não pode aprisionar nem regular o desejo, o que se busca não é aniquilar os desejos existentes no íntimo do individuo, mas sim que o mesmo haja de acordo à lei, respeitando seu cônjuge. O ser humano é um ser de desejos, de impulsos, mas para conviver em sociedade são necessárias as limitações estatais; regras e leis que traduzem-se em uma barreira aos desejos instintivos deste individuo, visando uma melhor organização da sociedade. A questão reside na responsabilidade sobre o descumprimento de uma norma de conduta estabelecida pela lei. Porém insta ressaltar que, em sede de direito de família, não é prevista nenhuma sanção ao cônjuge que descumpre tais normas de conduta, o que poderá acarretar, é a responsabilização civil, através do pedido indenizatório, por danos morais.

3.2. A Nova Lei do Divórcio e o fim da culpa na extinção da sociedade conjugal;

Após a consagração do Divórcio, com a Emenda Constitucional nº66/2010, que deu nova redação ao art. 226, §6º da Constituição Federal, vindo a permitir que os cônjuges pudessem divorciar-se a qualquer momento, sem precisar obedecer aos requisitos dos prazos e o da culpa pelo fim do casamento, como antes era previsto. A doutrina majoritária entende que não há mais discussão sobre a culpa pelo rompimento do casamento; vale ressaltar que tal discussão não tem nenhuma relação com a discussão da culpa em torno da responsabilidade civil. Evidencia-se, portanto que a mera ruptura da sociedade conjugal não gera indenização de danos morais, ninguém é obrigado a amar ninguém, porém se ocorre o descumprimento dos deveres conjugais, gerando danos ao cônjuge, poderá ser ajuizada ação indenizatória. Quanto à existência ou não da separação judicial e extrajudicial, divergem os autores; alguns entendem que a referida emenda aboliu tais separações, sendo derrogados todos artigos relativos a tal matéria; outros entendem que permanecem ainda em nosso sistema jurídico, tendo em vista não terem sido revogados expressamente, sendo a separação opcional. Não tem sentido este ultimo posicionamento, tendo em vista que os cônjuges poderão separar-se de fato, esta continuará a existir, isto porque a justiça, o direito, serve ao Estado, à sociedade, devendo solucionar os litígios de forma efetiva.

4. O dever de fidelidade como dever decorrente do casamento:

A família é uma realidade social que preexiste ao Direito. As relações formadas através da teia da vida íntima são pertencentes ao âmbito moral, no qual o Direito intervém apenas para normatizar alguns dos efeitos do casamento, os mais importantes, tais como; os direitos e deveres dos cônjuges, os resultantes das ligações entre os vários integrantes da família, os decorrentes das relações destes com terceiros estranhos ao âmbito familiar.

A união da mulher com um homem impõe que ambos tenham deveres recíprocos, assim como os deveres referentes ao casamento, conforme dispõe nossa Constituição em seu art. 226 e nosso Código Civil em seu art. 1511, in verbis:

“Art. 226, § 5°: Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

“Art.1.511: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”

Os deveres conjugais estão expostos no Código Civil, no art. 1566, a saber:

(...)

“I- fidelidade recíproca

II- vida em comum no domicilio conjugal

III- mútua assistência

IV- sustento, guarda e educação dos filhos

V- respeito e consideração mútuos. “

Tais normas de conduta são indispensáveis aos cônjuges, tendo em vista a preservação da dignidade dos consortes, assegurando desta forma a convivência no núcleo familiar, que é a base da sociedade, com um mínimo de respeito e solidariedade. Portanto, visando alcançarem a necessária harmonia à manutenção da vida em comum, devem os cônjuges respeitarem as referidas regras, buscando assim seu cumprimento de acordo com a lei e os costumes oriundos da sociedade. Vale ressaltar que o inciso IV não decorre do casamento, mas sim do fato da paternidade/maternidade. Ocorrendo a não observância de qualquer dos deveres supracitados somada à caracterização do dano, poderá ser vislumbrada a possibilidade de uma ação de indenização, a depender da ocorrência da pratica de um ato ilícito, quando observada culpa do agente, devendo esta ser ajuizada em Vara Cível.

Vale observar que a infidelidade não causa nenhuma conseqüência jurídica em sede de Direito de Família, a conseqüência que poderá ser observada se refere ao dano moral sofrido pelo cônjuge, portanto, em sede de responsabilidade civil, sendo o juízo competente a Vara Cível.

Enfatiza-se neste trabalho, dentre os deveres matrimoniais, o dever de fidelidade recíproca, tendo em vista que o presente estudo objetiva analisar a possibilidade do dano moral face a infidelidade, em decorrência do caráter monogâmico do casamento no Brasil. O dever de fidelidade engloba o de respeito e consideração mútuos, estes constituem o colário do principio previsto no art. 1511 do Código Civil, o qual estabelece comunhão plena de vida, tendo como base os direitos e deveres dos cônjuges e a igualdade entre eles, devendo repercutir não só na constância do vinculo familiar, devendo ir além do fim do casamento. Paulo Lobo considera que (2008, p.121):

“A comunhão de vida não elimina a personalidade de cada cônjuge. O dever de respeito e consideração mútuos abrange a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade física e psíquica, da honra, do nome, da imagem, da privacidade do outro cônjuge. Mas não é só um dever de abstenção negativo, porque impõe prestações positivas de defesa de valores comuns, tais como a honra solidária, o bom nome familiar, o patrimônio moral comum.”

É como se fosse a aplicação do princípio da boa-fé objetiva em sede de relações familiares, significando que deve existir lealdade, transparência, enfim, respeito para com os sentimentos e valores do outro. Tanto o dever de fidelidade, como o de respeito e consideração mútuos mantém relação direta com tal princípio, que é entendido como uma conduta baseada na lealdade que deve existir entre ambas as partes em um negócio jurídico, enquadrando-se no caso do casamento.

Trata-se de dever de conteúdo negativo, tendo em vista a exigência para ambos os cônjuges de uma abstenção de condutas, com inequívoco caráter moral e educativo, visando ditar o proceder do casal, ou seja, possui uma conotação ética, porém evidencia-se seu caráter de norma cogente, dotada de obrigatoriedade e podendo vir a ser revestida de sanção, enquanto os demais deveres impõem comportamentos positivos.

O dever de fidelidade recíproca tem como fim primordial o fortalecimento do amor, da estima e do respeito, baseados em valores subjetivos de sustentação da união existente, além de valores sociais. Em nossa cultura monogâmica, a fidelidade, sendo um fenômeno moral e jurídico, traduz-se como a realidade viva do amor, constituindo-se como uma das peças do grande quebra-cabeça do qual se constitui tal sentimento. Além de ser também um ato de respeito à vida, tendo em vista os riscos oferecidos ao cônjuge, o submetendo ao risco de contaminação por doenças venéreas.

A quebra do dever de fidelidade é uma afronta à dignidade pessoal e honra do outro cônjuge, aos seus valores e princípios, ao compromisso ético estabelecido entre ambos, a sua tranqüilidade de espírito, sua liberdade e integridade física e psíquica, sua boa-fé e principalmente aos seus sentimentos, que foram sendo fortalecidos e enraizados ao longo do relacionamento.

Veja-se o entendimento de Maria Helena Diniz a respeito do dever em apreço:

“A fidelidade conjugal é exigida por lei, por ser o mais importante dos deveres conjugais, uma vez que é a pedra angular da instituição, pois a vida em comum entre marido e mulher só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos corpos. Proibida está qualquer relação sexual estranha. Por ser da essência do casamento, o dever de fidelidade não pode ser afastado mediante pacto antenupcial ou convenção posterior ao matrimônio, tendente a liberar qualquer dos cônjuges, por ofender a lei e os bons costumes. O dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial. Consiste o dever de fidelidade em abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro.”

Importante ressaltar que se deve ampliar a afirmação supracitada, tendo em vista que a fidelidade esta relacionada não apenas ao caráter físico, e sim, com mais intensidade, a aspectos subjetivos, além de ser um dever moral, ético, visando a proteção dos direitos da personalidade; dos valores; princípios; da integridade física e psíquica do outro cônjuge, é exigido também em prol dos interesses da sociedade, tendo em vista que a instituição familiar é um dos pilares da mesma.

Tal dever inspira-se na intenção da comunhão plena de vida entre ambos os cônjuges, impondo a exclusividade das prestações sexuais dos mesmos, devendo estes abstivessem de praticá-las com terceiros e mesmo de praticar condutas que indiquem referido propósito, mesmo que não se consume a traição. Assim, quando um dos cônjuges pratica condutas desrespeitosas ou ofensivas à moral, honra e dignidade do consorte, ou seja, atitudes inconvenientes para pessoas casadas, como por exemplo, a infidelidade virtual – a qual será tratada mais a frente – não se verifica ofensa ao dever de fidelidade recíproca, e sim ao inciso V do aludido art. 1.566, que impõe “respeito e consideração mútuos”, os quais constituem corolário do principio esculpido no art. 1.511 do Código Civil. Assim como os atos como os namoros, encontros em locais comprometedores, que também não devem ser considerados como ofensa ao dever de fidelidade, mas sim caracterizam injuria grave – ofensa caracterizada pelo animus injuriandi que atinja seriamente à honra e boa fama do cônjuge.

Perdura o dever de fidelidade recíproca enquanto subsistir a sociedade conjugal. Extingue-se, quando esta se dissolver por qualquer de suas formas, tais como; pela morte, nulidade ou anulação do casamento, divórcio, sendo retomada pelo cônjuge, juridicamente, sua plena liberdade sexual.

Insta esclarecer que em nosso ordenamento jurídico a culpa não mais possui relevância em relação à dissolução da união, tendo em vista a sua inaplicabilidade frente ao novo conceito que tem sido formado de família, vez que por muitas vezes os cônjuges não identificam a causa determinante para o fim da união, além disso, foi excluída a analise de culpa, tendo em vista a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº66, que deu nova redação ao §6 do art.226 da Constituição Federal, suprimindo os requisitos anteriormente existentes: o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou, de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Como se vê, a “Teoria da Culpa” foi substituída, tendo como base o princípio da afetividade, pela “Teoria do Desamor”, entende-se, doutrinariamente, que, por esta teoria, tais relações chegam ao fim por não haver mais interesses recíprocos, por não haver mais o sentimento de amor entre os casais, não havendo assim motivos para aferição de culpa. Ela poderá vir sim a acarretar reflexos em relação a guarda dos filhos, alimentos, em uma ação de indenização ou em relação ao nome de casado.

4.1. Monogamia: norma de conduta ou principio?

Tal questionamento gera divergências, determinados autores entendem ser a monogamia um principio básico, organizador das relações jurídicas familiares no mundo ocidental, constituindo-se também como um dever moral entre os cônjuges.

O entendimento supra-referido é rebatido por corrente contrária, tendo em vista não haver em nossa legislação qualquer alusão a eventual princípio, além do que tal entendimento tornaria paradoxal o tratamento igualitário dado por nosso ordenamento pátrio aos filhos adulterinos e incestuosos em relação aos filhos oriundos do casamento e da união estável. Portanto, esta segunda corrente, considera a monogamia como norma de conduta, verdadeiro imperativo ético, que invoca a fidelidade como dever do casamento, devendo ser um vetor do relacionamento conjugal e elemento estrutural das relações no mundo ocidental.

A monogamia é um dos pilares de nossa sociedade e é por meio dela que é criada a segurança familiar e a estabilidade para a criação da prole.

4.1.1 Infidelidade material:

A infidelidade material caracteriza-se pelo plurium concubentium, ou seja, relação sexual com pessoa diversa do cônjuge. Neste sentido, traduz-se na abstenção de relações sexuais com terceira pessoa.

Tal ilícito moral e civil, além da possibilidade de vir a causar danos morais, a depender de sua gravidade, poderá vir a causar um dano maior ainda à vitima, um dano à sua vida, devido aos riscos oferecidos de contaminação por doenças venéreas.

4.1.2. Infidelidade moral:

Para alguns cônjuges, mais importante do que a supracitada infidelidade material, a infidelidade moral é denominada também de infidelidade emocional, consiste em um vinculo sentimental, criação de laços amorosos de um dos cônjuges com uma terceira pessoa; no fato de um dos cônjuges praticar atos com terceira pessoa que não chegam ao ato sexual, à copula carnal, mas dão indícios do propósito da satisfação do instinto sexual.

Os deveres impostos aos cônjuges desde o casamento emanam de preceitos morais, que visam exprimir princípios e valores subjetivos na convivência do casal. Sendo a fidelidade um dos deveres impostos aos mesmos, antes de ser um dever, tratar-se de uma virtude moral de conduta.

4.2. Traição/Infidelidade Virtual:

A internet, cada vez mais adentra o cotidiano de todos, constituindo-se um instrumento profundamente importante em todos os setores da sociedade moderna, inclusive viabilizando uma maior interação entre as pessoas. Tal interação virtual iniciou-se na década de 70, tornando-se mais intensa a partir dos anos 90 e atualmente, rompem os limites entre realidade e imaginação.

Os relacionamentos virtuais, ou, como alguns denominam “cyberaffairs”, que são relacionamentos afetivo-amorosos, ou por vezes, sexuais, que ocorrem no que se costuma denominar mundo virtual, “ciberespaço”, mantidos predominantemente através de conversas eletrônicas, as quais, hoje em dia possibilitam uma interatividade absoluta, a partir de câmeras digitais, vídeos, genital drive, telas interativas, dentre outros.

Tais relacionamentos virtuais possibilitaram um novo conceito para infidelidade através da qual um indivíduo comprometido – casado ou unido estavelmente – mantém ao mesmo tempo um relacionamento erótico-afetivo virtualmente, ou seja, mediado pelo computador, sendo uma forma de infidelidade moral, também chamada por muitos de infidelidade emocional. Em nosso ordenamento jurídico a referida infidelidade, além de afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana e o da proteção à família, infringe deveres juridicamente tutelados, tais como os de lealdade, respeito e consideração mútuos entre companheiros e cônjuges, possibilitando o ajuizamento de uma ação de indenização por danos morais pela “vitima” pelos danos morais suportados.

No mundo virtual, mesmo que não haja contato físico entre as pessoas que se comunicam, há um relacionamento de fato entre essas pessoas que se comunicam “on line”, e tal relacionamento deságua na infidelidade, pois, para alguns, esta consiste não em encontrar outra pessoa, mas em apaixonar-se por ela, posto que pode vir a ser criado um laço erótico-afetivo muito mais forte que o da realidade que o indivíduo vive, podendo ter como conseqüência o contato físico com relações sexuais, conforme indicou estudo recente da Revista Psychology Today,afirmando que em 60% dos casos os relacionamentos virtuais materializam-se através de relacionamentos sexuais.

Na infidelidade virtual, os infiéis tendem a pensar que tais relacionamentos não ensejam infidelidade, posto que inexiste o contato físico em grande parte dos casos, porém, tais atos, ainda que “on lines”, causam muito sofrimento e dor àquele que descobre a infidelidade, podendo vir este a sofrer inclusive abalos psíquicos, conforme se posicionou Regina Beatriz em artigo da Revista Época (2003):

“Uma longa relação pela internet, com troca diária de mensagens e fantasias sexuais, pode ser muito mais dolorida e humilhante do que uma ‘eventual pulada de cerca”.

No mesmo sentido, se posicionou a respeito da infidelidade virtual, o Psiquiatra Ronaldo Pamplona Costa da Sociedade Brasileira de Estudos da Sexualidade Humana, por sua vez, na revista Veja (2006):

“Ela tem um potencial tão devastador para afetar uma união como se um dos cônjuges tivesse sido pego na cama com outra pessoa”

Mesmo que a infidelidade virtual nunca se transfira para a realidade, machucará o “traído” do mesmo jeito, conforme sustenta a jornalista da supracitada revista, Daniela Pinheiro (2006):

“A traição não é apenas o contato físico, mas também, e de forma tão ou mais insuportável para o traído, a miríade de detalhes que apontam para a intimidade emocional: o sentimento de cumplicidade, a deliciosa excitação de esperar pelo chamado do outro, as confidências sobre segredos e fantasias...”

Importante se faz a observação de que; se houver conhecimento e complacência de uma das partes na manutenção de um relacionamento virtual, descaracteriza-se a referida infidelidade, vindo a caracterizar-se como concubinato consentido, que ocorre quando indivíduos casados consentem que um dos dois tenha um relacionamento estável e paralelo.

Existe certa dificuldade em relação à produção probatória, por força do contido no art. 5°º, inciso XII e LVI, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 5° (...)

“XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”.

“LVI- são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

Portanto, o cônjuge ou companheiro não pode invadir os arquivos virtuais de seus respectivos, sem o consentimento dos mesmos, com exceção ao caso de a conta de email ser conjunta. No entanto, tratando-se de gravações telefônicas, possuindo autorização de um dos interlocutores ou por um terceiro, uma parte da jurisprudência tem entendido que tal meio de prova não ofende a Constituição, conforme decisão do Desembargador José Carlos Barbosa Moreira:

“Prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer do Código Brasileiro de telecomunicações, e pode ser moralmente legítima, se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização. (TJRJ 5 ª Câm. Civ. Ag In.7.111 rel. Des. Barbosa Moreira voto unânime, j. 22.11.1983).”

Diante à ocorrência da “abolitio criminis” com relação ao adultério, considerar a supracitada citação, referente ao termo “infidelidade.”

Porém a maior parte da doutrina e jurisprudência entende que se o “traidor” utilizar senha de acesso e as provas forem obtidas ilicitamente, sem seu consentimento, não poderão ser aceitas em juízo. No entanto, se a comunicação virtual do infiel é mantida através de computador de uso familiar, se a vitima possui com a autorização do infiel sua senha, a obtenção de tais provas não pode ser considerada ilícita, vista que o próprio usuário não tomou as devidas cautelas para a preservação de sua própria intimidade, como ocorrido em processo de nº 2005.01.1.118170-3, conforme se lê:

“EMENTA

DIREITO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS – INFIDELIDADE – SEXO VIRTUAL (INTERNET) – COMENTÁRIOS DIFAMATÓRIOS – OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRAÍDO – DEVER DE INDENIZAR – EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 – PEDIDO JULGADO PRECEDENTE.”

"Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante", sustenta a sentença. Os materiais probatórios foram colhidos pela própria vítima, que descobriu no computador da família alguns e-mails arquivados. A esposa enganada entrou na Justiça com ação por danos morais, alegando ofensa à sua honra subjetiva e violação de seu direito à privacidade. Acrescenta que "precisou passar por tratamento psicológico, pois acreditava que o marido havia abandonado a família devido a uma crise existencial". Diz que jamais desconfiou da traição, só comprovada depois que ele deixou o lar conjugal. Em sua defesa, o ex-marido alegou "invasão de privacidade" e pediu a desconsideração dos e-mails como prova da infidelidade. Afirma que não difamou a ex-esposa e que ela mesma denegria sua imagem ao mostrar as correspondências às outras pessoas. Ao analisar a questão, o magistrado desconsiderou a alegação de quebra de sigilo. Para ele, não houve invasão de privacidade porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a ex-esposa tinha acesso à senha do acusado. "Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências", conclui. (Proc. nº 2005.01.1.118170-3 - com informações do TJ-DFT).

5. Responsabilidade civil e dano moral;

O Código Civil em seu art. 927 dispõe sobre o principio informador da teoria da responsabilidade civil, o qual impõe a quem causa dano a outrem, o dever de repará-lo: ”Aquele que por ato ilícito - arts. 186 e 187 - causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e, em seu art. 186, conceitua juridicamente o dano, expondo o que seria um evento danoso:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (Código Civil)

Verifica-se que a responsabilidade civil opera-se a partir do ato ilícito, o qual faz nascer a obrigação de indenizar, tal obrigação tem como finalidade tornar indemne o lesado, ou seja, com a referida indenização, colocar a vitima na situação que estaria sem a ocorrência do fato danoso. A necessidade fundamental no restabelecimento deste equilíbrio é procurar recolocar o prejudicado em seu statu quo ante. Caio Mário da Silva Pereira elucida com inteligência o conceito de responsabilidade civil (1990, p. 67 apud TJMG, Ap. 1.0686.06.172623-4/001):

“A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma, reparação e sujeito passivo compõem o binômio responsabilidade civil, que então se enuncia como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano.Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil”

O principio da restitutio in integrum impera neste campo, tal princípio significa que, tanto quanto possível, repõe-se a vitima à situação anterior à lesão, sendo feita através de uma indenização, fixada proporcionalmente ao dano. Adentra cada vez mais a responsabilidade civil no âmbito familiar, imputando aos próprios membros da família danos morais a serem ressarcidos, causando na sociedade e no próprio âmbito familiar, inquietações, equívocos e polemicas. A família não está imune à ocorrência de atos ilícitos, a responsabilidade civil pode ser encontrada tanto dentro como fora do âmbito familiar.

Importante se faz a exposição de duas premissas; a de que não há responsabilidade sem violação de dever jurídico preexistente, vez que a responsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação e a de que, para identificar-se o responsável, necessário se faz especificar o dever jurídico violado e quem o descumpriu, conforme leciona Cavalieri (2008).

A moral de um ser humano é um bem jurídico integrante dos direitos da personalidade, que possui valor distinto dos bens patrimoniais, e que não podem ser impunemente atingidos e no momento que este bem é lesado, ocorre-se o dano, gerando fatores advindos da dor causada pelo ofensor, devendo assim, serem ressarcidos de forma a proporcionar meios adequados para a recuperação do individuo lesado.

O conceito de dano moral sempre esteve ligado à diminuição, desvantagem, supressão, encontrando-se a pessoa humana no centro da esfera da responsabilidade civil por danos morais. Dano moral é aquele que não tem repercussão patrimonial, é o dano a que não correspondem às características do dano patrimonial, tendo em vista ser dano pessoal, subjetivo, que prejudica o ser humano em sua integridade psicológica - a qual pode levar muito tempo para ser sanada - em seu íntimo de forma ilícita ou antijurídica, causando prejuízos morais e psicológicos oriundos de lesões físicas ou puramente psíquicas.

É natural que o rompimento, a humilhação ou agressão gerem dor, sendo o dano moral, em regra, decorrente da culpa, caberá a indenização se àquela for grave, como explicita Sergio Cavalieri Filho ao definir dano moral, estabelecendo o seguinte (2008, p. 83-84):

“Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. [...] Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quanto tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém”.

Portanto, observa-se que o dano moral ocorre no plano da subjetividade, deriva de ações atentatórias à personalidade, interferindo na esfera dos valores enquanto ser social, ferindo desta forma o patrimônio ideal da vitima – o conjunto de tudo aquilo que não é suscetível de valor econômico – causando-lhe assim, sentimentos negativos, dores, desequilíbrio psicológico, transtornos pessoais, morais ou físicos.

No direito brasileiro a evolução dos danos extrapatrimoniais divide-se em dois momentos, como assevera Sergio Severo(1996, p.74): antes e após o advento da Constituição de 1988, que indiscutivelmente veio a reconhecer a ampla reparabilidade do dano moral. Os legisladores acertaram ao não ter estabelecido uma enumeração taxativa, de modo a atender mais amplamente aos casos concretos. Como afirma Caio Mário da Silva Pereira (2009):

“Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se principio de natureza cogente o que estabelece a reparação por dano moral em nosso direito. Obrigatório para o legislador e para o juiz”.

Existem autores que partem do conceito negativo, pelo qual dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, portanto, todo dano não-material, já para os autores que preferem um conceito positivista, dano moral seria a dor, vexame, sofrimento, humilhação, desconforto, a dor da alma. A Constituição vigente nos permite conceituar dano moral por dois aspectos distintos; em sentido estrito, como violação do direito à dignidade – consagrada no inciso III do artigo primeiro da Constituição Federal – e, considerando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada da honra e da imagem, como colários do direito à dignidade, foi que a Constituição inseriu a reparação do dano moral, em seu art.5º, incisos V e X, conforme tal decisão proferida pelo Judiciário:

“qualquer agressão à dignidade pessoal que lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável” (Ap. Cível 40.541, Rel. Des.Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719).

Verifica-se, portanto que o dano moral não necessariamente vincula-se a alguma reação psíquica da vitima, posto que pode haver ofensa à dignidade, sem dor, vexame e sofrimento, da mesma forma, poderá haver dor, sofrimento e vexame, sem violação ao principio da dignidade. A citada reação psíquica só pode ser considerada dano moral, quando tiver como causa uma agressão à sua dignidade.

Entretanto, vale lembrar que, além da dignidade, os direitos da personalidade englobam diversos outros aspectos da pessoa humana, incluindo-se também os chamados novos direitos da personalidade, tais como; a imagem, a reputação, o bom nome, sentimentos, relações afetivas, aspirações, etc. Portanto, verifica-se que em sentido amplo, o dano moral engloba esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, envolvendo todas as ofensas à pessoa humana, tanto na dimensão individual, como social, mesmo que não haja lesão a sua dignidade.

Não existem critérios objetivos para se configurar ou não o dano moral, cumprindo o juiz assim tomar as regras da cautela, do bom senso pratico, da ponderação, da lógica do razoável, devendo, para evitar excessos, somente considerar como dano moral o sofrimento ou dor possuidor de certa gravidade, seguindo a trilha da concepção ético-juridica que permeia a sociedade. Elucidativa é a lição de Antunes Varela (p. 633):

"A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada). Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado"

Para que se configure o direito à indenização, indispensáveis são os elementos que decorrem da responsabilidade civil, necessária se faz a ocorrência dos seguintes requisitos: lesão a um bem jurídico moral ou patrimonial, pertencente a uma pessoa, pois não há dano sem ofendido e não há reparação sem que tenha havido dano a um interesse tutelado juridicamente; efetividade ou certeza do dano, o dano deve ser certo, quanto à sua existência; nexo causal, indispensável a relação de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva e o dano; subsistência do dano no momento da reclamação, se já houve reparação satisfatória do dano, não há razão para ser feita novamente; ausência de causas de excludentes de responsabilidade, consoante o art. 393 do Código Civil, inexiste a obrigação de indenizar o dano diante da ocorrência de excludentes de responsabilidade civil – caso fortuito e força maior, por ex. – e, por fim, a legitimidade para pleitear a indenização, a qual pertence às pessoas que suportam os reflexos negativos de fatos danosos, portanto, além do próprio ofendido, seus herdeiros, seu cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele ligados afetivamente.

Especificamente, em relação aos danos morais entre cônjuges, o sistema legal brasileiro não dispõe de regra prevendo expressamente à sua reparação, devendo, para que este pedido seja possível, ser usada a analogia, os conceitos e informações a respeito da reparação por danos morais através da regra geral prevista no art. 186 do Código Civil, sendo o pedido possível tendo em vista a amplitude do texto constitucional, o qual, corretamente, não enumerou taxativamente as possibilidades de dano moral, pois como já dizia Clóvis Beviláqua (1929 p.26):

“A fonte imediata do direito é a Lei. Esta, porém, por mais que se alarguem as suas generalizações, por mais que se espiritualize, jamais poderá compreender a infinita variedade dos fenômenos sociais que emergem da elaboração constante da vida e vêm pedir garantias do direito”.

Importante que seja dito, diante ao expressivo aumento no numero de ações por danos morais, que a indenização por dano moral não deve ser banalizada, não se deve desvirtuar o instituto do dano moral com ações infundadas e sem qualquer essência jurídica, devendo-se evitar que se invoque o aparato judicial ao menor desconforto ou dissabor, com ações descabidas que atravanquem a Justiça, que já é tão lenta.

Os nossos mais renomados tribunais corroboram o entendimento defendido neste trabalho, nesse sentido:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ADULTÉRIO OU TRAIÇÃO. POSSIBILIDADE

O que se busca com a indenização dos danos morais não é apenas a valoração, em moeda, da angustia ou da dor sentida pelo cônjuge traído, mas proporcionar-lhe uma situação positiva e, em contrapartida, frear os atos ilícitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal prática. Apelação conhecida, mas improvida. (TJ/GO – 1ª C. Cív., Ap. Cív. nº 56957-0/188, Rel. Des. Vitor Barboza Lenza, DJ 23.05.2001)

"Indenização. Dano moral. Separação judicial. Injúrias praticadas pelo cônjuge. Aplicação do art. 1.547 e seu parágrafo único do Código Civil. O dano moral, decorrente dos motivos que ocasionaram a separação judicial é indenizável" (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, EI 500360169, Rel. Des. José Barison, 1° Grupo de Câmaras Cíveis, 05/05/1989)

5.1 Danos extrapatrimoniais:

Com o avanço do Direito, começaram a surgir preocupações relativas à pessoa humana – portanto elementos dotados de imaterialidade - pois se verificou a possibilidade de ocorrência de danos a algumas esferas da pessoa humana, acarretando a necessidade de serem tuteladas.

Surgiram assim os “novos danos”, conhecidos como danos não patrimoniais, imateriais ou extrapatrimoniais, que subdividem-se em cinco; o dano existencial, o dano biológico, dano psíquico, o dano estético e o dano à privacidade. São entendidos como danos que lesionam interesses que não possuem natureza ou expressão econômica imediata, podendo vir a acarretar danos a pessoas singulares ou coletivas, inclusive as que possuem personalidade jurídica. O dano extrapatrimonial é gênero, enquanto o dano moral é espécie.

O dano existencial ocasiona uma alteração total ou parcial, prejudicial e involuntária no cotidiano da pessoa, podendo ter cunho temporário ou permanente.

Já o dano biológico constitui-se na lesão na pessoa vitimada, este dano via de regra será visível, como por exemplo, uma ferida ou fratura. Difere do dano à saúde, tendo em vista este tratar-se das conseqüências que a lesão pode gerar ao lesado, portanto, geralmente, invisível.

Existe um caráter patológico no dano psíquico, sendo resultante de transtornos mentais; como deterioração, transtorno, distúrbio ou disfunção, que vem a ocorrer quando há lesão à estrutura psíquica do lesado, se manifestando danosamente na saúde do individuo, afetando diversas esferas da pessoa – afetiva, intelectual, etc. - podendo ocasionar conseqüências extrapatrimoniais ou patrimoniais, ou até ambas. Insta salientar que tal lesão pode estar vinculada ou não a alguma agressão física.

Teresa Ancona Lopez conceitua de forma bastante clara o que seria o dano estético:

"Qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um ‘enfeamento’ e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral".

Por fim, o dano à privacidade, que possui intima ligação com o principio fundamental da dignidade da pessoa humana, ao princípio da liberdade e com mais intensidaade aos direitos da personalidade.

5.1.1 Reparação e quantificação:

Antes da promulgação na Constituição Federal, pairavam duvidas quanto à possibilidade de ressarcimento do dano moral, duvidas estas que foram esclarecidas com o art. 5°, inciso X da mesma e, posteriormente, no ano de 2002, no art. 186.

A finalidade da indenização é a de impingir àquele que causou o dano a não praticar novamente atos lesivos à outrem e a de confortar o cônjuge ofendido. A indenização pelo dano moral realiza-se através de uma compensação pelo abalo da paz interior do ofendido e não de uma reparação/ressarcimento, pois não ocorre a eliminação do prejuízo e de suas conseqüências como na reparação, mas sim ocorre o agravamento do patrimônio do ofensor, proporcionando ao ofendido certo estado de ânimo satisfativo.

Quanto ao valor da indenização, prevê o Código Civil em seu art. 944, caput o seguinte:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”

Através do supracitado artigo verifica-se que o real valor relativo à indenização deve ser analisado a partir da apuração do resultado, da extensão da lesão, a problemática reside no caráter da referida soma compensatória, que é bastante subjetivo. Por isso, o julgador, em sua posição de eqüidistância e imparcialidade, deve atentar-se aos critérios e os fatos, a realidade observada nos autos, baseando-se nas provas da instrução para poder assim haver uma equivalência entre o dano sofrido pelo ofendido e a culpa do ofensor. Por vezes, a verificação e perquirição da conduta lesiva há de ser objetiva, sendo suficiente para que seja decretada a sentença condenatória, a verificação da falta, sua intensidade e a causalidade desta com o dano sofrido pelo ofendido. Devendo, em ambas as situações o quantum arbitrado pelo juízo, respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observando-se ainda a posição econômica e política das partes, as conseqüências do fato danoso e a gravidade e reprovabilidade da conduta, para que assim não haja locupletamento indevido, tendo em vista que a verdadeira intenção é o justo equilíbrio entre reparação e punição, assim, gerando as conseqüências esperadas, quais sejam; compensatória, reparando o dano sofrido pelo ofendido, e punitiva, desestimulando o ofensor de cometer novos atos, consoante o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira:

"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva." (Responsabilidade Civil, 2.ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 1990, n. 45, p. 67).

Insta salientar que a finalidade da indenização em pecúnia não é o pagamento da dor sofrida pelo ofendido, mas sim a oportunidade de recompor a saúde psíquica, emocional e, algumas vezes, física do mesmo.

A alegação pelo ofensor, de ocorrência de perdão tácito por parte do ofendido (inércia ou permanência do mesmo no ambiente doméstico por período razoável) se comprovada, atenua bastante o alegado pelo ofendido.

6. Foro competente: Cível ou Família?

Existe manifesta divergência em relação à competência para o julgamento de ações de danos morais oriundos das relações familiares, tal competência será definida através das normas de organização judiciárias, previstas nos Códigos de Organização Judiciária de cada Estado membro da federação.

A maior parte dos Códigos de Organização Judiciária dos Estados do Brasil dispõe que a competência para o julgamento da matéria em questão é pertencente às varas de família, com a justificativa de que tais ações tratam de matérias pertencentes ao direito de família e de estado das pessoas.

No Estado da Bahia, a Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado da Bahia, n° 10.845 de 27 de novembro de 2007, dispõe em seu art. 62 que “Aos Juízes das Varas de Família, Órfãos e Interditos e Sucessões compete: I- processar e julgar: h) quaisquer outras ações concernentes ao direito de família.” Portanto verifica-se que as normas de organização judiciária vigorantes no Estado da Bahia, estabelecem a competência das Varas de Família baseando-se na justificativa supracitada.

O legislador do Código de Organização Judiciária do Estado de Pernambuco, com bastante clareza e especificidade, dispôs o seguinte a respeito dos direitos e deveres conjugais, em seu art. 119, §1°, inciso I: a competência dos juízes de direito das varas de família e registro civil o processamento e julgamento das “... ações diretas que se referirem a direitos e deveres dos cônjuges um para com o outro.”

O Estado de São Paulo, em seu Código Judiciário, Decreto-Lei complementar nº 3, de 27/08/1969, dispõe que: “Aos Juízes das Varas de Família e Sucessões compete: I – processar e julgar: a) as ações relativas a estado, inclusive alimentos e sucessões, seus acessórios e incidentes”. Desta forma, para o Estado de São Paulo a indenização de danos decorrente do descumprimento de deveres conjugais - existentes em razão do estado de casados dos indivíduos – é de competência das Varas de Família.

Jurisprudencialmente o entendimento não é pacificado, porém a maioria dos tribunais entende que a competência é da Vara Cível, tendo em vista que a ação indenizatória trata-se de Responsabilidade Civil e não de matéria ligada à proteção à família, e mesmo sendo considerada, não existe sanção para o ofensor da mesma. O entendimento majoritário da jurisprudência é o que se demonstra abaixo:

EMENTA

AÇÃO VISANDO INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. JUÍZO CÍVEL. DANOS MORAIS. ADULTÉRIO. POSSIBILIDADE.

1.O ato ilícito alegado, muito embora decorrente de relação familiar, embasa pedido indenizatório, matéria afeta à esfera cível, cuja competência para julgamento não se inclui naquelas atribuídas às varas de família. Entendimento apoiado na Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios. (TJDFT, Apelação Civel no Juizado Especial nº 2006.05.1.008663-8, Relator Sandoval Oliveira.)

“COMPETÊNCIA – Foro – Pedidos – Cumulação – Indenização por dano moral fundado na conduta ilícita imputada ao réu e pedido de separação judicial (litigiosa) – Ajuizamento perante o Juízo de Família – Impossibilidade – Pedidos que não podem ser cumulados – Hipótese em que se busca exclusivamente efeito patrimonial decorrente da infração dos deveres do casamento, não versando a lide matéria ligada à proteção à família – Competência do Juízo Cível reconhecida – Recurso desprovido.” (TJSP – Agravo de Instrumento n. 496.500-4/0-00/São Paulo, 10ª Câm. Dir. Priv., rel. Testa Marchi, j. 04.09.2007, v.u.).

Importante registrar o enunciado a respeito da divergência em questão, obtidos por ocasião do I Encontro de Juízes de Varas de Família realizado em Nova Friburgo nos dias 30 de novembro, 1 e 2 de dezembro de 2001:

“2- Competência:Não é da competência das Varas de Família a apreciação e julgamento de ação de indenização por dano moral decorrente de relações familiares.”

Doutrinariamente, observa-se a posição de Camilo Collani. Segundo o mesmo, o juízo competente para interpor a ação de danos morais, fundamentada na quebra de fidelidade, são as varas de família, tendo em vista trata-se de dever oriundo do casamento, matéria pertinente ao Direito de Família, tendo em vista também que os processos nestas varas correm em segredo de justiça, esta proteção especial adequa-se sobremaneira à tramitação da presente matéria, e mais especificamente da infidelidade – evitando desta forma desnecessárias exposições das partes do processo.

Diante de todo o exposto neste trabalho, acredita-se que o juízo competente para interpor a ação de dano moral fundamentada na infidelidade conjugal, são as Varas Cíveis, em ação autônoma, tendo em vista que o que se buscará tutelar são os direitos da personalidade, os quais pertencem à responsabilidade civil e não ao direito de família.

7. Considerações finais:

Consoante o exposto ao longo deste trabalho e com arrimo na Constituição Federal e no Código Civil evidencia-se a possibilidade do ressarcimento por danos morais oriundos das violações aos deveres conjugais a que se submetem ambos os cônjuges, mais especificamente o dever de fidelidade. A par disso, os indivíduos vitimados por tais danos, definitivamente despertaram para a existência de tal direito reconhecido, o qual garante a indenização por danos morais, que deverá ser interposta em vara de família, tendo em vista os fundamentos supracitados.

Nesse passo, objetiva-se a preservação - no caso - o restabelecimento da dignidade, da honra, dos direitos da personalidade do cônjuge lesado, assim como a sua integridade física e principalmente psíquica, causada por verdadeiro atentado aos seus sentimentos e à sua pessoa.

Ademais, o dever de fidelidade engloba também as relações virtuais, as quais por vezes, podem romper com o respeito mútuo, ocorrendo assim a infidelidade.

Diante de tudo, quando efetivamente caracterizado o dano moral, o Estado deverá através da Justiça, fornecer guarida à personalidade, dignidade e honra do cônjuge ofendido, fortalecendo assim a instituição familiar, conseqüentemente à manutenção da sociedade.

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Autor

Alana Plácido Caetano da Silva

Advogada. Pós graduada em Direito Civil e Direito do Consumidor.

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