Análise acerca da taxa de mineração do Estado do Pará

1. INTRODUÇÃO

Historicamente, o Brasil é destaque na exploração de minérios no mercado internacional, apresentando-se, por exemplo, como o segundo maior produtor global de minérios de ferro[1] e o terceiro maior exportador de bauxita[2], segundo dados do Instituto Brasileiro de Mineração. No âmbito interno, Estados como Pará e Minas Gerais são responsáveis por grande parte dessa produção.

Em consequência, alguns dos principais entes federados mineradores, a fim de implementar a plena fiscalização das atividades minerárias em seus territórios, elaboraram leis criando uma exação tributária denominada Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM. O primeiro Estado a criar a TFRM foi Minas Gerais, por meio da Lei nº 19.976, de 27 de dezembro de 2011, seguido pelo Pará, com a Lei nº 7.591, de 28 de dezembro de 2011, e pelo Amapá, com a Lei 1.613, de 30 de dezembro de 2011, e, por fim, por Mato Grosso do Sul, por meio da Lei nº 4.301, de 20 de dezembro de 2012.

Descontentes com esse acréscimo a já sobrecarregada carga tributária nacional, diversas empresas do ramo minerário ingressaram com demandas no Poder Judiciário visando obstar essa cobrança. Algumas lograram êxito obtendo decisões liminares, outras não, isso em razão da incipiência do assunto, o que gera insegurança jurídica e patente violação à isonomia.

A relevância da questão, portanto, é manifesta.

A controvérsia deve restar juridicamente pacificada somente quando o Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar via controle concentrado de constitucionalidade, levar a julgamento as Ações Diretas de Inconstitucionalidade que impugnam precisamente os três citados diplomas normativos. Dessa forma, a par das demandas judiciais, teceremos considerações acerca da problemática, com ênfase à questão tributária e constitucional.                                                                                     

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2. CONCEITO DE TAXA

No ordenamento jurídico brasileiro, a taxa é um tributo que encontra fundamento no art. 145, da Constituição Federal[3], segundo o qual:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

Extrai-se do texto constitucional que a instituição da taxa depende de alguma atuação do Poder Público, seja o exercício do poder de polícia, seja a prestação de serviços públicos com utilização efetiva ou potencial pelo contribuinte. Em razão disso, diz-se que a taxa é um tributo retributivo ou contraprestacional, uma vez que serve para remunerar a ação do Estado que é dirigida individualmente ao contribuinte.

Assim, na lição de Roque Antônio Carraza[4], “a taxa é uma obrigação ex lege que nasce da realização de uma atividade estatal relacionada, de modo específico, ao contribuinte, embora muitas vezes por ele não requerida ou, até mesmo, sendo para ele desvantajosa”.

Dessa forma, quanto à hipótese de incidência, na famosa classificação de Geraldo Ataliba[5], pode-se afirmar que a taxa é um tributo vinculado, pois seu fato imponível depende de alguma atividade estatal para se configura. É, assim, na lição de Luciano Amaro[6], um “fato do Estado”.

Já os tributos não vinculados dependem de uma conduta do contribuinte para que se configure o dito fato gerador, como, por exemplo, o imposto, que, segundo o art. 16, do Código Tributário Nacional, “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Não se pode olvidar, entretanto, algumas exceções trazidas no bojo da própria Constituição Federal, como as dos arts. 167, IV, e 212, que vinculam parte das receitas dos impostos à saúde e à educação.

Quanto ao destino da arrecadação, não se desconhece posições como a de Leandro Paulsen[7], para quem a receita originada pela taxa deve ser destinada apenas ao custeio da atividade ensejadora da cobrança, ainda que ausente prévia determinação legal, uma vez que seria presumida tal destinação. Assim, nas taxas haveria “dupla vinculação: o fato gerador é vinculado à atividade estatal e, também, necessariamente, o produto da arrecadação terá de ser vinculado à atividade que justifica a instituição do tributo”.

No entanto, desponta o entendimento no sentido de que a taxa é, em regra, um tributo de arrecadação não vinculada, pois a receita obtida não necessita ser aplicada exclusivamente em determinada atividade, ou seja, não tem finalidade certa, detendo o Estado liberdade para investir em qualquer despesa autorizada no orçamento, aprovado por meio de lei.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já declarou que “é constitucional a destinação do produto da arrecadação da taxa de fiscalização da atividade notarial e de registro a órgão público e ao próprio Poder Judiciário”[8] e que “a norma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos, não existindo, na Constituição, preceito análogo pertinente às taxas”[9], o que significa, a contrario sensu, que é facultada, ao legislador, a vinculação do produto de arrecadação da taxa.

Exceção se mostra quanto às custas e aos emolumentos, “que serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça”, nos termos do art. 98, §2º, da Constituição Federal[10].

2.1. Taxa pelo exercício do poder de polícia – taxa de polícia

 

O poder de polícia, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[11], apresenta dois sentidos. Em sentido amplo, abrange os atos do Legislativo e do Executivo destinados a condicionar a liberdade e a propriedade, conformando-as aos interesses coletivos. Já em sentido mais restrito, correspondente à noção de polícia administrativa, o poder de polícia abrangeria unicamente “as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas, do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”.

A Lei nº 5172/66[12], instituidora do Código Tributário Nacional, em seu art. 78, caput e parágrafo único, apresenta um conceito legal de poder de polícia:

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

O poder de polícia é, então, uma prerrogativa do Estado de, no interesse do bem comum da sociedade, interferir na esfera privada do cidadão, respeitados os limites legais. O Estado, no exercício do poder de polícia, objetiva permitir que todos exerçam a propriedade e a liberdade de forma isonômica, bem como garantir a supremacia do interesse público sobre o privado.

Destaca Eduardo de Castro[13] que, “muito embora o poder de polícia possa se manifestar sob as formas executória e fiscalizatória, apenas neste último caso haverá a remuneração mediante o pagamento de taxa”.

Diferentemente da taxa cobrada pela utilização de serviços públicos, a taxa pelo exercício do poder de polícia somente pode ser cobrada se houver efetivo exercício desse poder.

No ponto, consoante pacífico entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é indício suficiente, para demonstrar a efetividade do exercício do poder de polícia, a existência de órgão fiscalizador. Assim, “a existência do órgão administrativo não seria condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constituiria um dos elementos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia”[14]. Conforme anotou o Min. Carlos Velloso[15], no RE 416.601, “andou bem a Suprema Corte em não aferrar-se ao método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações tecnológicas que caracterizam a nossa era”.

2.2. Taxa pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição – Taxa de serviço

Maria Sylvia Zanella di Pietro[16] apresenta a seguinte definição de serviço público: “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público”.

Já art. 79, do Código Tributário Nacional[17], apresenta seus contornos legais, pelo qual os serviços públicos consideram-se:

I - utilizados pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

Cabe explicitar que a lei denomina de utilização potencial quando o uso do serviço pelo contribuinte for compulsório por transbordar seus interesses meramente individuais, alcançando toda a coletividade, como ocorre com o serviço de coleta domiciliar de lixo.

O serviço será específico quando o contribuinte puder identificar o que está sendo fornecido pelo Estado, ou seja, quando puder identificar por qual serviço está pagando. Por outro lado, divisível é o serviço em que o Estado consegue estabelecer precisamente o contribuinte, prestando-lhe, de forma individual, a atividade a ser remunerada pela taxa.

Assim, tem-se que, para ser financiado por taxa, a utilização do serviço público deve ser individual e mensurável, na medida em que usufruído. Os serviços específicos e divisíveis são também chamados de uti singuli, enquanto os serviços gerais e indivisíveis são denominados uti universi; os primeiros devem ser remunerados por meio de taxa, e os últimos, por impostos.

Dessa forma, “a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da Constituição Federal”[18], já que se trata de serviço específico e divisível. Porém, por constituir benefício que abrange indistintamente toda a população, “o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.[19]

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3. DISTINÇÃO ENTRE A TAXA DE CONTROLE, ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERÁRIOS – TFRM – E A COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS - CFEM

3.1. A Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização Das Atividades De Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários – TFRM – no Estado do Pará

 

As taxas, enquanto tributos vinculados à uma conduta positiva estatal, são abrangidas pela competência tributária comum, ou seja, o ente responsável pelo fato gerador, seja a prestação de serviço público específico e divisível, seja o exercício do poder de polícia, será competente para instituir a taxa.

A Constituição Federal[20] prevê, de modo expresso, a competência executiva ou administrativa da União e dos Municípios, nos arts. 21 e 30, respectivamente. Já aos Estados, no art. 26, §1º, foi atribuída a chamada competência residual: “São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”. Os Estados, portanto, não podem invadir a competência administrativa dos outros entes, detendo competência para executar atividades que não são afetadas à União ou aos Municípios.

Dessa forma, pode-se dizer que os Estados, assim como têm competência administrativa residual, têm também competência residual para instituir taxas[21]. Destaque-se que, no campo dos impostos e das contribuições sociais, a competência residual pertence à União, conforme os arts. 154, I, e 195, §4º, da Constituição Federal[22].

Valendo-se de tal competência, o Estado do Pará editou a Lei nº 7.591[23], de 28 de dezembro de 2011, que instituiu, em seu art. 2º,

a Taxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerários - TFRM, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento, realizada no Estado, dos recursos minerários.

A TFRM paraense, portanto, tem seu fato imponível no exercício do poder de polícia, calcado na fiscalização de determinadas atividades minerárias concretizadas pelo contribuinte no território do Estado do Pará. O art. 3º da Lei paraense nº 7.591/11, além de atribuir a competência do exercício do poder de polícia à Secretaria de Estado de Indústria, Comércio e Mineração – SEICOM, discriminou as atividades fiscalizatórias e fixou atribuições de apoio operacional:

I - planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, controlar e avaliar as ações setoriais relativas à utilização de recursos minerais e à gestão e ao desenvolvimento de sistemas de produção, transformação, expansão, distribuição e comércio de bens minerais;

II - registrar, controlar e fiscalizar as autorizações, licenciamentos, permissões e concessões para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários;

III - controlar, acompanhar e fiscalizar as atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários.

Parágrafo único. No exercício das atividades relacionadas no caput, a SEICOM contará com o apoio operacional dos seguintes órgãos da Administração Estadual, observadas as respectivas competências legais:

I - Secretaria de Estado da Fazenda - SEFA;

II - Secretaria de Estado de Meio Ambiente - SEMA;

III - Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação – SECTI.

O contribuinte da mencionada exação “é a pessoa, física ou jurídica, a qualquer título, autorizada a realizar a pesquisa, a lavra, a exploração ou o aproveitamento de recursos minerários no Estado”, correspondendo o seu montante “a três Unidades Padrão Fiscal do Estado do Pará - UPF-PA, vigente na data do pagamento, por tonelada de minério extraído” consoante arts. 4º e 6º, respectivamente, da Lei nº 7.591/11, adotando, assim, uma forma de alíquota específica. O valor da UPF-PA, para o ano de 2015, foi fixado em R$2,7382, pela Portaria nº 110, de 18 de dezembro de 2014[24], da Secretaria de Estado da Fazenda do Pará.

Nos termos do art. 7º, da Lei nº 7.591/11, “a TFRM será apurada mensalmente e recolhida até o último dia útil do mês seguinte à extração do recurso minerário”.

Em resumo, tem-se assim preenchidos os cinco critérios definidores da regra-matriz de incidência tributária da TFRM paraense:

a) critério material: realizar o controle, acompanhamento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários;

b) critério espacial: território do Estado do Pará;

c) critério temporal: a apuração deverá ser mensal, em que o contribuinte declarará a quantidade extraída;

d) critério pessoal: sujeito ativo é o Estado do Pará e o sujeito passivo é a pessoa, física ou jurídica, a qualquer título, autorizada a realizar a pesquisa, a lavra, a exploração ou o aproveitamento de recursos minerários no Estado;

e) critério quantitativo: a base de cálculo é a tonelada de minério extraído e a alíquota corresponde a 3 (três) UPF-PA.

A Lei nº 7.591/11, em seu art. 13, criou, ainda, a fim de facilitar a atividade fiscalizatória,

o Cadastro Estadual de Controle, Acompanhamento e Fiscalização das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Aproveitamento de Recursos Minerarios - CERM, de inscrição obrigatória para as pessoas, físicas ou jurídicas, a qualquer título, autorizadas a realizarem a pesquisa, a lavra, a exploração ou o aproveitamento de recursos minerários no Estado.

3.2. A Compensação Financeira Pela exploração de Recursos Minerais – CFEM

A Constituição Federal[25], em seu art. 20, IX, atribui a dominialidade dos recursos minerais, inclusive os do subsolo, à União, garantindo, contudo a participação no resultado da exploração ou a compensação financeira aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos órgãos da administração direta da União, conforme o parágrafo primeiro do citado art. 20:

§ 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Dessa forma, a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM – foi instituída pela Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, como prestação pecuniária a fim de compensar Estados, Distrito Federal e Municípios, pelos impactos sociais e econômicos que sofrem quando há instalação de atividades minerárias em seus territórios.

A base de cálculo da CFEM é o “faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial”; já alíquota é de até 3% (três por cento), tudo nos termos do art. 6º, da mencionada Lei nº 7.990/89[26].

O Supremo Tribunal Federal[27], ao declarar a constitucionalidade da CFEM, asseverou, contudo, que

Na verdade – na alternativa que lhe confiara a Lei Fundamental – o que a Lei 7.990/89 instituiu, ao estabelecer no art. 6º que a “compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral”, não foi verdadeira compensação financeira: foi, sim, genuína “participação no resultado da exploração”, entendido o resultado não como o lucro do explorador, mas como aquilo que resulta da exploração, interpretação que revela o paralelo existente entre a norma do art. 20, §1º, e a do art. 176, §2º, da Constituição.

Já a Lei nº 8.001[28], de 13 de março de 1990, em seu art. 2º, estipulou que o produto da arrecadação da CFEM deve ser distribuído da seguinte forma: 23% (vinte e três por cento) para os Estados e o Distrito Federal; 65% (sessenta e cinco por cento) para os Municípios; 12% (doze por cento) para a União, divididos, neste caso, entre diversos órgãos.

Entende Romeu Thomé que, como os bens minerais constituem patrimônio exclusivo da União, nada haveria a compensar aos Estados e Municípios enquanto compensação meramente patrimonial. Da mesma forma, tampouco constituiria apenas participação econômica no resultado da exploração mineral. Em verdade,

com respaldo nos princípios constitucionais do desenvolvimento sustentável, da prevenção e da reparação, resta unívoco que o objetivo do repasse de percentuais consideráveis da CFEM aos Estados e Municípios é compensá-los, sim, mas em razão dos impactos ambientais e sociais advindos da exploração mineral em seus territórios. O objetivo do constituinte foi estabelecer uma compensação pela degradação ambiental da exploração mineral e pelo impacto socioeconômico do esgotamento da mina.

3.3. Principais diferenças entre a TFRM do Estado do Pará e a CFEM

Do que foi exposto até o momento, é possível extrair diversos pontos que distinguem a TFRM e a CFEM.

O fato imponível da TFRM paraense é o exercício do poder de polícia, caracterizado pelo controle, acompanhamento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários, sendo, assim, um “fato do estado”. Por outro lado, o que dá origem ao pagamento da CFEM é um “fato do contribuinte”, qual seja, a exploração de bens minerais do patrimônio da União, o que gera, para esta, um direito de compensação ou participação, independente de qualquer atuação estatal específica.

Quanto à natureza jurídica, a TFRM é um tributo, na espécie taxa, amoldando-se perfeitamente nos requisitos estabelecidos no art. 3º, do Código Tributário Nacional[29], pelo qual, “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Por seu turno, a CFEM tem natureza indenizatória, pois objetiva, como já explanado, compensar os entes pelos impactos sociais e econômicos que sofrem em função das atividades minerárias em seus territórios, afastando-se, assim, a natureza de tributo. Nesse sentido, no mesmo julgado, já citado, em que foi declarada constitucional, o Supremo Tribunal Federal[30] expôs que:

O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, §1º, CF, que configuram receita patrimonial. A obrigação instituída na Lei 7.990/89, sob o título de compensação financeira pela exploração de recursos minerais (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de participação no produto da exploração dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, §1º, da Constituição.

Ainda na referida assentada, nossa Suprema Corte destacou que a CFEM não decorre do exercício da soberania estatal para a arrecadação de receitas como custeio das despesas públicas, mas de uma recomposição decorrente da exploração de bens públicos.

Dessa feita, é possível inferir mais um fator distintivo, de ordem orçamentária, entre a TFRM e CFEM: a compensação se inclui no âmbito das receitas originárias, ou patrimoniais, “que são aquelas receitas cuja produção está na exploração do patrimônio do Estado”[31], enquanto a taxa constitui receita tributária e, assim sendo, receita derivada, obtida pelo exercício do jus imperii pelo Estado, que a arrecada coercitivamente dos particulares.

Como explanado anteriormente, a taxa pode ter o produto de sua arrecadação vinculado a determinada finalidade, ou não, conforme discricionariedade do legislador. Já quanto à CFEM, destaca Romeu Thomé[32], que

para que haja efetiva recomposição dos atributos atingidos, os recursos financeiros precisam ser realmente reinvestidos pelos administradores públicos estaduais e municipais com a firme convicção de garantir a continuidade do desenvolvimento econômico da região e minimizar os impactos socioambientais da atividade minerária.

Assim, constituindo receita originária dos Estados e dos Municípios, e com finalidade certa de compensar os impactos gerados pela extração dos recursos minerários em seus territórios, o Supremo Tribunal Federal[33] tem entendimento de que cabe ao Tribunal de Contas Estadual fiscalizar a correta aplicação dos recursos gerados pela CFEM, não havendo falar em competência do Tribunal de Contas da União.

No que diz respeito à competência para a instituição, as taxas, como visto, estão incluídas na competência comum dos entes, pelo que Municípios, Estados, Distrito Federal e União podem instituí-las, desde que prestem algum tipo de atuação ao cidadão, incluindo-se, aqui, a fiscalização da atividade minerária, ganhando relevo, assim, seu caráter retributivo. Por outro lado, quanto à CFEM, apenas a União detém competência para sua instituição, vez que sua origem é a exploração de bens do patrimônio federal, sendo devida a distribuição de parte da sua receita aos demais.

Não é demais repisar que a base de cálculo da CFEM é o faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, chegando-se ao resultado da exação mediante alíquota ad valorem de até 3%. A seu turno, a base de cálculo da TFRM é a tonelada de minério extraído, que, multiplicado pela alíquota específica de três UPF-PA, permite alcançar o montante devido.

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4. A CONSTITUCIONALIDADE DA TFRM

4.1. Decisões judiciais em controle difuso de constitucionalidade

Diversas empresas e indústrias do ramo minerário buscaram, de forma isolada ou em conjunto, o Judiciário a fim de afastar a cobrança da TFRM nos Estados em que atuam.

Em Minas Gerais, algumas medidas liminares foram concedidas, outras negadas, em primeira instância. Instada a se manifestar, por via recursal, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[34], manteve a cobrança da TRFM mineira em acórdão que recebeu a seguinte ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA. TFRM - TAXA DE CONTROLE, MONITORAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PESQUISA, LAVRA, EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERÁRIOS. LEI ESTADUAL Nº 19.976/2011. COMPETÊNCIA. ART. 23, XI, CR. BASE DE CÁLCULO. TONELAGEM. PARÂMETRO. ART. 150, IV, CR. OBSERVÂNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. O registro, o acompanhamento e a fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos minerais é competência atribuída constitucionalmente aos entes federativos (art. 23, XI, CR). Atribuída competência aos Estados para exercerem poder de polícia sobre a atividade de pesquisa e exploração de recursos minerais em seus territórios, a instituição de taxa para o custeio da atividade estatal encontra respaldo no art. 145, inciso II, da CR. A tonelagem de recursos minerais extraídos não é a base de cálculo da TFRM, mas apenas parâmetro adotado para definir o valor a ser cobrado do contribuinte, o que se revela em consonância com a jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal. Estimada pelo legislador a correspondência do valor cobrado a título de TFRM com o custo da atividade estatal e não havendo demonstração nos autos de que esteja dissociado dos gastos suportados com o exercício do poder de polícia, afasta-se a alegação de violação do inciso IV do art. 150 da Constituição da República (princípio do não confisco). Ocorre bis in idem quando um mesmo ente institui diversos tributos com o mesmo fato gerador, situação que não se aplica na espécie, uma vez que o art. 9º-A da Lei nº 19.976/2011 do Estado de Minas Gerais confere ao contribuinte da TFRM que também seja contribuinte da TFAMG a possibilidade de deduzir os valores pagos a título de TFAMG do valor a ser recolhido da TFRM.

No Estado do Pará, as empresas Salobo Metais S/A, Vale Mina do Sul S/A e Vale S/A, todas ligadas ao grupo Vale, impetraram mandado de segurança preventivo com pedido de medida liminar a fim de evitar o pagamento da TFRM. O pedido de garantia dos débitos de TFRM através do seguro judicial foi indeferido, sendo mantido o indeferimento, na decisão proferida pela 5ª Câmara Cível Isolada[35], no agravo de instrumento nos autos do processo nº 0000601-25.2012.8.14.0000; permitiu-se, no entanto, obter a suspensão da exigibilidade do crédito mediante depósito integral em dinheiro, com base nos arts. 151, do Código Tributário Nacional e na Súmula nº 112, do Superior Tribunal de Justiça.

O processo, contudo, foi extinto sem resolução de mérito pela desistência das impetrantes, conforme consta nos autos. A desistência se deu em razão de acordo firmado com o Estado do Pará, no qual as empresas aceitaram o pagamento da exação com uma redução da alíquota em contrapartida, conforme noticiou o jornal eletrônico Estadão[36]. Referido acordo está em harmonia com o art. 6º, §3º, da Lei nº       7.591/11, pelo qual “o Poder Executivo poderá reduzir o valor da TFRM definido no caput deste artigo, com o fim de evitar onerosidade excessiva e para atender as peculiaridades inerentes as diversidades do setor minerário”.

A empresa Intercement Brasil S/A, no Mato Grosso do Sul, obteve antecipação de tutela em primeiro grau, suspendendo, assim, a cobrança da TFRM. Na decisão da 4ª Vara e Fazenda Pública e de Registros Públicos[37], consignou-se que

o Estado do Mato Grosso do Sul não tem competência para a instituição de taxa tendo como hipótese de incidência a extração de minérios, uma vez que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União (art. 20, IX, da CF), a quem compete a concessão ou autorização para a pesquisa e lavra (art. 176, §1º, da CF).

(...) No mais, a instituição de taxa só se justifica em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art. 145, II, da CF); o que não ocorre no caso, pois, conforme previsão do Decreto n. 13.645/2013, 95% (noventa e cinco por cento) da receita da TFRM é destinada ao Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul – FUNDERSUL.

No entanto, a referida decisão teve sua eficácia suspensa em razão do deferimento do Pedido de Suspensão de Liminar nº 1401330-52.2014.8.12.0000, pelo Presidente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul[38], que, sem ingressar no mérito, pois incabível em tal via processual, entendeu presentes os pressupostos que autorizam a suspensão, quais sejam, risco de grave lesão ao interesse público e à economia pública.

Nota-se, assim, que os juízes e tribunais pátrios não tem um posicionamento uniforme, tendendo, contudo, à declaração de constitucionalidade da TFRM em seus respectivos Estados.

4.2. Ações Diretas de Inconstitucionalidade

Em 31/05/2012, a Confederação Nacional de Indústria – CNI – ajuizou três ações diretas de inconstitucionalidade, as ADI’s 4785, 4786 e 4787, a impugnar a constitucionalidade das Leis instituidoras da TFRM nos estados de Minas Gerais (Lei nº 19.976/11), do Pará (Lei nº 7.591/11) e do Amapá (Lei nº 1.613/11), respectivamente, requerendo, inclusive, a suspensão liminar dos efeitos desses diplomas.

Em linhas gerais, afirma-se que:

- a pretexto de instituir taxa pelo exercício do poder de polícia, os entes federativos criaram verdadeiro imposto sobre o produto da atividade minerária. Informou-se que a base de cálculo da TFRM deveria refletir o custo da atividade estatal, o que não ocorreria, na espécie, em sendo a base de cálculo a quantidade de minério extraída;

- a finalidade precípua que determinou a criação da TFRM pelos Estados seria a mera arrecadação;

- a incompetência dos entes estaduais para criar a mencionada exação, uma vez que apenas a União deteria essa competência, por pertencerem ao seu patrimônio os recursos minerais explorados, bem como porque a competência para legislar acerca da atividade minerária é privativa da União;

- a competência comum das unidades federadas para registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos minerais, prevista no artigo 23, inciso XI, da Constituição Federal, não conferiria aos Estados e Municípios atribuição para instituir taxa em decorrência do exercício de poder de polícia; referido dispositivo prescreveria essas atividades apenas para garantir aos entes federados o recebimento da parcela que lhes cabe em razão da exploração mineral, conforme art. 20, §1º, da Constituição Federal;

- contestou-se, por fim, a destinação que seria dada ao produto da arrecadação da TFRM, que não poderia ser aplicado a outros fins que não o exercício do poder de polícia sobre atividades minerárias, servindo apenas ao custeio destas.

O processo que se encontra em estágio mais avançado é a ADI 4785[39], referente à lei mineira, cujos autos já contam com informações da Assembleia Legislativa e do Poder Executivo de Minas Gerais, onde defendem a constitucionalidade da Lei estadual nº 19.976/11, e com as manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República.

Em suas manifestações, a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República entenderam ser constitucional a Lei mineira nº 19.976/11[40], ressalvado seu art. 7º, I, que, ao instituir isenção da TFRM para "os recursos minerários destinados à industrialização no Estado", estaria violando o art. 152, da Constituição Federal, pelo qual “é vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”. Ao favorecer as indústrias locais, estar-se-ia vulnerando, também, o princípio da isonomia.

Em 13/02/2014, o Estado de Minas Gerais juntou manifestação à ADI 4785 informando que fora promulgada a Lei nº 20.414, a qual, entre outras alterações feitas na Lei nº 19.976/11, revogou integralmente seu art. 7º, I. A ADI, no entanto, continua em tramitação.

A ADI 4787[41], referente à lei amapaense, após as informações prestadas pela Assembleia Legislativa e pelo Governo do Amapá, recebeu manifestação da Advocacia-Geral da União por sua total improcedência. Já a Procuradoria-Geral da República aponta, em princípio, a constitucionalidade da exação, destacando apenas, em relação à suposta violação ao princípio do não-confisco e de irrazoabilidade entre o custo da atividade de fiscalização e o valor da taxa cobrado, a insuficiência de documentos presentes nos autos para se chegar a uma conclusão segura. Sugere, então, que sejam solicitadas informações complementares aos Poderes Executivo e Legislativo do Estado do Amapá.

A ADI 4786, que impugna a Lei nº 7.591/11 do Estado do Pará, é a que se encontra em fase mais atrasada, tendo apenas recebido as informações da Assembleia Legislativa e do Governo do Estado do Pará e ainda aguarda a manifestação da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República.

Por fim, não houve, até o mês de setembro de 2015, manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca do pedido de medida cautelar em qualquer das Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Adotou-se, porém, para as três ações, o rito abreviado do art. 12, da Lei nº 9.868/99, pelo qual:

Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Além dos argumentos até aqui elencados, não se pode olvidar que há quem veja manifesta inconstitucionalidade na TFRM, como Fernando Facury Scaff[42], que em reportagem originalmente publicada no jornal Brasil Econômico, afirmou que “os Estados estão querendo compensar as perdas que tiveram com a Lei Kandir com o novo imposto. São valores muito altos até em relação ao orçamento anual de alguns desses estados”, advertindo que “se vingar, certamente outros estados e municípios poderão criar os seus para ampliar suas fontes de recursos sem fazer força”.

4.3. Considerações à Lei nº 7.591/11 do Estado do Pará

Conforme mencionado anteriormente, a Lei paraense nº 7.591/11 encontra respaldo no art. 23, XI, da Constituição Federal, que trata da competência comum de todos os entes, bem como no art. 145, II, também da Carta Constitucional, que atribui competência tributária a todos os entes para instituir taxas, de modo que não há falar em bitributação.

Diferentemente da competência legislativa concorrente, atribuída à União e aos Estados, pelo art. 24, da Constituição Federal, não há qualquer hierarquia entre os entes no âmbito da competência administrativa comum, prevista no art. 23. Em reforço a esta constatação, o parágrafo único do art. 23, da Constituição, foi assim redigido:

Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Observando, assim, a distribuição de competências constitucionais, em função da predominância do interesse. (grifo nosso)

O dispositivo trata de cooperação, e não de hierarquia ou subordinação, a demonstrar que a competência comum deverá ser exercida de forma equilibrada, uma vez que todos os entes, ao exercê-la, encontram-se no mesmo nível. Mesmo tratando-se de competência administrativa, para ser exercida é preciso que o Estados e Municípios também legislem.

O Estado do Pará, dessa forma, detém competência para instituir taxa sempre que prestar serviço ou exercer poder de polícia no âmbito de suas atribuições. O Código Tributário Nacional, ao tratar da matéria, prescreve que

Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público.

Nesse sentido, o Min. Joaquim Barbosa[43], enquanto relator do RE 602.089, afirmou que:

Em termos gerais, por se tratar de competência comum, exercida concomitantemente pela União, pelos estados (Distrito Federal) e pelos municípios, as diversas iniciativas de fiscalização das atividades potencialmente modificadoras do meio ambiente não são mutuamente exclusivas (arts. 23, VI, 24, VI e VIII da Constituição e 6º, III da Lei 9.985/2000). Por não serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalização ambiental não se sobrepõem e, portanto, não ocorre bitributação.

Assim, em observância ao princípio da unidade da Constituição, é necessário harmonizar os arts. 22, XII, que trata da competência privativa da União para legislar sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia e, 23, XI, que trata da competência comum para registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, umbilicalmente ligado à taxa de polícia, sob pena de esvaziar alguma norma constitucional.

Ives Gandra da Silva Martins[44], com bastante nitidez, em parecer juntado pelo Estado do Pará à ADI 4786, declarou:

“A prevalecer os argumentos de que sobre tal matéria não poderiam Estados e Municípios legislar, à evidência, implicaria em uma de duas: a) admitir que o disposto no inciso XI, do art. 23, desde 5 de outubro, nunca integrou a competência comum dos entes federativos, tendo sido um ‘lapso constitucional’ lá ter sido incluído; ou b) ter sido revogado pelos dois outros artigos, no exato momento em que entrou em vigor. As duas hipóteses, por sua incoerência, ilogicidade, injuridicidade e falta de bom senso não podem ser admitidas, até porque, na hermenêutica constitucional, a lei maior não pode conter palavras inúteis”.

Faz-se mister, portanto, distinguir o direito de propriedade das jazidas e a fiscalização sobre a atividade de pesquisa, lavra e exploração ou aproveitamento. Ainda no referido parecer, Ives Gandra da Silva Martins[45] assim expôs a questão:

“Temos, portanto, com clareza, o reconhecimento do duplo regime jurídico, que eu definiria como um regime jurídico legislativo ‘interna corporis’, ou seja, o que é privativo da União para a exploração de tais reservas, e outro ‘externa corporis’, que diz respeito ao direito de Estados e Municípios verificarem todos os impactos que tais explorações possam ter na urbe, Estado e meio ambiente, fiscalizando e acompanhando tal exploração concedida pela União”.

O poder de polícia exercido pelo Estado do Pará, com a Lei nº 7.591/11, enquanto atividade normativa e reguladora, em nada viola a competência da União para legislar sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia, sendo a única apta a efetuar o ato de concessão de lavra, mesmo porque os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são de sua propriedade, nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal[46].

A Constituição Federal, em seu art. 176, reitera que:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

A competência privativa para legislar sobre minas, jazidas, outros recursos minerais e metalurgia, prevista nos arts. 22, XII, e 176, da Constituição, foi exercida pela União com a edição do Dec-Lei nº 227[47], de 28 de fevereiro de 1967, o Código de Mineração, que traz, precisamente, normas gerais sobre exploração minerária, inclusive sobre os regimes de aproveitamento das substâncias minerais.

Já a Lei nº 7.591/11, do Pará, dispõe, como visto, sobre o exercício regular do poder de polícia conferido ao Estado, pelo parágrafo único do art. 23, da Constituição, sobre a atividade de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento, realizada no Estado, dos recursos minerários.

A distinção é evidente e não padece de qualquer mácula.

A par disso, apesar de serem bens da União, a exploração dos recursos minerais impacta diretamente nos Estados e Municípios, já que o solo, a superfície a ser atingida por tal atividade, constituem bens estaduais e municipais. Assim é que toda a infraestrutura para que as mineradoras atuem no Estado não é dada pela União, mas pelo Estado. São os Estados, e mais ainda, os Municípios, que sofrem intensamente os efeitos colaterais da atividade minerária, em âmbito social, estrutural, ambiental e afins.

Assim, também em razão desse impacto é que exsurge o interesse e a competência, já prevista pelo constituinte, para fiscalizar a atividade mineradora. A deixar de impor a TFRM, a atividade fiscalizatória do Estado acabaria sendo paga pela população do Pará, em benefício e lucro exclusivos das mineradoras, a evidenciar a socialização dos custos e a privatização dos lucros.

É de se destacar, ainda, que não há qualquer antinomia ou conflito entre o Código de Mineração e a Lei paraense instituidora da TFRM e do CERM, uma vez que não tem a aptidão de permitir ou proibir o exercício das atividades de lavra e pesquisa, servindo apenas para viabilizar a cobrança da TFRM. Trata-se de uma obrigação tributária acessória, enquadrando-se ao que prescreve o art. 113, §2º, pelo qual “a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”. Não é, portanto, autorizativo de atividades minerárias.

Outro fator que revela o interesse patente do Estado do Pará em fiscalizar a atividade minerária está diretamente ligado à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM, cuja cota estadual de 23% (vinte e três por cento) constitui receita originária dos Estados, independente de convênios ou acordos políticos. Essa receita, além de compensar ou repartir os lucros, busca afastar, ou ao menos diminuir, a prevalência da União sobre os demais entes, garantindo a independência financeira e algum equilíbrio no âmbito do pacto federativo, amenizando a ameaça do chamado “federalismo de fachada”.

Decorrência disso é o art. 14, IX, da Lei nº 7.591/11, pelo qual,

Art. 14. As pessoas obrigadas à inscrição no CERM, observado o prazo, a forma, a periodicidade e as condições estabelecidas em regulamento, prestarão informações sobre: IX - os valores recolhidos, a título da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM, de que trata a Lei Federal n° 7.990, de 28 de dezembro de 1989, bem como as informações necessárias ao seu cálculo e à comprovação de seu recolhimento;

Há de se observar, ainda, a questão não apenas do ponto de vista tributário, mas também ambiental.

Assim, além da competência comum para registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, o art. 23 prevê, em seu inciso VI, a competência comum também para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”.

Há, ainda, a competência concorrente da União e dos Estados para legislar sobre “florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição”, consoante o art. 24, VI, da Constituição.

Em verdade, mais do que uma competência ou um poder, o Poder Público, incluindo-se, por óbvio, os Estados, tem o dever de proteger e preservar o meio ambiente. Nesse sentido é o art. 225, da Constituição Federal, pelo qual:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;

 III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Tem-se, portanto, ser dever do Poder Público a preservação do meio ambiente, no que se inclui a fiscalização de atividades potencialmente causadoras de impacto ambiental, mesmo porque a exploração sustentável dos recursos naturais constitui interesse coletivo, apto a atrair o exercício do poder de polícia, pelo Poder Público, a ser remunerado mediante taxa.

Assim é que a Lei nº 7.591/11, em seu art. 3º, parágrafo único, prevê que a Secretaria de Estado de Indústria, Comércio e Mineração – SEICOM – contará com o apoio operacional da Secretaria de Estado de Meio Ambiente – SEMA, entre outras.

Destarte, o Estado reúne as competências administrativa, legislativa e tributária para instituir a TFRM, sem qualquer agressão ao texto constitucional vigente; muito ao contrário, concretiza-o.

No que concerne à base cálculo da TFRM, qual seja, a tonelada de minérios extraída, o art. 6º, da Lei nº 7.591/11 é plenamente compatível com o art. 77, do Código Tributário Nacional, que prescreve:

As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas.

A base de cálculo das taxas devem, assim, expressar grandeza relacionada à atividade estatal desenvolvida.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RE 239.397-2[48], declarou a constitucionalidade da “taxa florestal”, cuja base de cálculo era a quantidade de produtos vegetais extraída pelo contribuinte, a qual “fornece uma ideia bastante aproximada da extensão e da intensidade da ação extrativista sob controle, não podendo, por isso, ser tido por inadequado ou irrazoável”. Assim, na taxa decorrente do poder de polícia, basta a relação lógica entre a base de cálculo eleita pelo legislador e a atividade estatal desempenhada, sendo desnecessária a identidade absoluta entre o custo do serviço e o montante arrecadado pela taxa.

Também no RE 416.601-1[49], o Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade de taxa de controle e fiscalização ambiental com base de cálculo fixada em razão do potencial de poluição e grau de utilização de recursos minerais, calculados conforme a natureza da atividade e o porte de cada empresa contribuinte.

Há, ainda, a constatação de Eros Roberto Grau[50], lançada em parecer juntado também à ADI 4786, juntado pelo Estado do Pará, em que se declarou:

“Ao cabo de tudo, porquanto sublinha a irrelevância da vinculação exata entre a base de cálculo da taxa de poder de polícia e o custo do serviço, a Súmula 665 do STF, referida à Taxa de Fiscalização dos Mercados de Títulos e Valores Mobiliários. Trata-se de taxa de polícia em valor fixo que varia em função do patrimônio líquido do contribuinte, cuja constitucionalidade foi, não obstante, afirmada pelo STF.”

O que se deve observar é uma relação de pertinência e razoabilidade, de modo que o cálculo para se chegar ao montante a ser pago a título de taxa resulte em valor aproximado ao custo da atividade fiscalizatória.

É preciso, contudo, observar as palavras de Paulo de Barros Carvalho[51] lançadas em parecer juntado pelo Estado de Minas Gerais na ADI 4785, segundo o qual:

“Acontece que nas taxas não é tão simples mensurar o custo da atuação estatal desenvolvida em relação a cada administrado. Por esse motivo, o legislador, muitas vezes, elege uma ou mais unidades de medida (volume, peso, quantidade de atos, etc.) para quantificar a obrigação tributária. Esses elementos não são escolhidos aleatoriamente, mas em razão do cunho monetário neles implicitamente agregado”.

Ora, no presente caso, quanto maior o volume de minérios extraídos, mais intensa há de ser a atividade fiscalizatória empreendida pelo Estado. Essa também é a conclusão de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo[52], em parecer juntado pelo Estado de Minas Gerais à ADI 4785, para quem “essa grandeza, a tonelada, tem muito maior relação com a atividade por ela provocada (mais extração, maior necessidade de fiscalização), do que com a capacidade contributiva revelada na operação”.

É necessário apartar, ainda, o volume de minérios extraído do seu valor comercial, tanto porque apenas aquele serve de base de cálculo para a TFRM, quanto para demonstrar que não há, de fato, coincidência com a base de cálculo de qualquer imposto, em observância ao art. 145, §2º, da Constituição Federal, pelo qual “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.

Não há, de fato, qualquer imposto cuja base de cálculo seja precisamente a tonelagem de minério. Em verdade, a base de cálculo da TFRM sequer trata de manifestação de riqueza, essência da incidência dos impostos, tanto que a alíquota e a base de cálculo não variam a partir da qualidade do minério ou de eventual lucro que será percebido pelo contribuinte; trata-se de base de cálculo que corresponde à atividade fiscalizatória: quanto maior o montante extraído, lavrado, etc., maior será a atividade fiscalizatória pelo Estado.

Ademais, não há qualquer empecilho em buscar, como base de cálculo da taxa, apenas um indicador da base de cálculo típica de impostos, desde que não haja completa coincidência. Assim é também para Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo[53], que afirmam, no parecer mencionado:

Tal como a área do imóvel, no tocante à taxa pela coleta do lixo, é um dos indicadores da intensidade da utilização do serviço de coleta de lixo, a quantidade de minério extraído é reveladora da intensidade do poder de polícia necessário à fiscalização da atividade do contribuinte.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[54] é pautada precisamente nesse sentido, sendo consolidada no enunciado nº 29 de sua Súmula Vinculante: “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra”.

Destarte, não há falar, por exemplo, em identidade entre a base de cálculo da TFRM e base do ICMS, pois, conforme Paulo de Barros Carvalho[55], no citado parecer,

Enquanto no ICMS toma-se por base o valor da mercadoria que é objeto de circulação (medindo-se, assim, a capacidade contributiva do sujeito passivo), a TFRM é calculada segundo a quantidade/tonelada de minério extraído, para, desse modo, retribuir o custo da atuação estatal fiscalizatória da atividade privada.

Não há, também, qualquer identidade entre a TFRM e as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. Tais contribuições têm a finalidade de servir como instrumento de atuação do Estado na área econômica, para que se respeitem os princípios erigidos no arts. 170 a 181, CF. A TFRM, por sua vez, não pretende interferir no domínio econômico, nem sua receita se presta a implemento de melhorias no setor ou na concorrência; está dirigida para os interesses da coletividade, mediante controle da liberdade dos indivíduos.

Assim é que a taxa com fundamento no poder de polícia não se confunde com um tributo de natureza extrafiscal, pois, neste caso, o próprio tributo funciona como fato regulatório, sem finalidade arrecadatória, enquanto, naquele, a taxa é mero instrumento de arrecadação, a fim de gerar receita ante os custos do exercício do poder de polícia.

Portanto, há de se ter uma relação de equivalência entre o custo do exercício do poder de polícia e o valor da taxa. Um exemplo é a taxa de licenciamento ambiental que, conforme o art. 13, §3º, da Lei Complementar nº 140/11, prevê que “Os valores alusivos às taxas de licenciamento ambiental e outros serviços afins devem guardar relação de proporcionalidade com o custo e a complexidade do serviço prestado pelo ente federativo.”

Apesar disso, pode ocorrer que a receita gerada pela taxa supere os custos da atividade estatal, ou seja, um eventual superávit. Não se pode aferrar a uma equivalência estrita, mas a uma equivalência razoável, observado o princípio da proporcionalidade. Por outro lado, eventual déficit é inadmissível, pois seria causado por atividades com fins e lucros puramente particulares. Neste caso, ante a impossibilidade de calcular cada centavo a ser empreendido na atividade fiscalizatória, mesmo porque esta pode variar, o cálculo da taxa a de ser feito com alguma folga orçamentária.

Nesse sentido, em caso de eventual superávit, a receita gerada não deve, obrigatoriamente, ser reinvestida na própria atividade fiscalizatória, podendo integrar a receita do Estado para outros serviços públicos, uma vez já cobertos os custos do exercício do poder de polícia.

Ressalte-se que o art. 167, IV, da Constituição Federal, veda a vinculação da receita de impostos, mas não de taxas; ou seja, não há qualquer dispositivo constitucional que vincule a receita das taxas, desde que observado, como visto, um valor razoável em relação ao custo da ação do Poder Público.

A Lei mineira nº 19.976/11 vincula a receita proveniente de sua TFRM, ao prever, em seu art. 19, que “os recursos arrecadados relativos à TFRM serão destinados aos órgãos e às entidades da administração estadual mencionados no art. 3°”.

A Lei paraense nº 7.591/11 não traz qualquer vinculação da receita da TFRM. Isso, por si só, não é fator suficiente para macular a constitucionalidade do diploma, mesmo para quem sustenta ser necessária a vinculação da receita à despesa do exercício do poder de polícia, como Leandro Paulsen[56], para quem “ainda que não haja a vinculação expressa do produto da arrecadação, será ela presumida”.

Contudo, não parece, de fato, ser obrigatória a vinculação da receita gerada pelas taxas ao seu reinvestimento na própria atividade fiscalizatória, se observado um valor razoável, que cubra o custeio da máquina estatal.

Dessa forma, comunga-se do entendimento de Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado Segundo[57], exarado no citado parecer lançado na ADI 4785:

“Aliás, sendo a taxa um tributo cujo fato gerador é vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte, é razoável que o produto da sua arrecadação seja destinado à cobertura das despesas decorrentes dessa atividade, embora essa vinculação não seja característica essencial das taxas. De fato, segundo o Código Tributário Nacional, a natureza especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la a destinação legal do produto de sua arrecadação (art. 4º, II)”.

Não se está a contestar, por completo, a já citada lição de Leandro Paulsen, que entende haver uma dupla vinculação no caso das taxas; apenas está-se apontando a impossibilidade de impelir o Estado a reinvestir todo o produto do superávit se os custos da operação já houverem sido plenamente ressarcidos pelo período.

Há de se mencionar, por fim, que a lei paraense não traz disposição semelhante a do art. 7º, I, da Lei nº 19.976/11 mineira, já revogado, como noticiamos, pelo qual eram isentos do pagamento da TFRM “os recursos minerários destinados à industrialização no Estado, salvo quando destinados a acondicionamento, beneficiamento ou pelotização, sinterização ou processos similares”.

Sem nos aprofundarmos no ponto, parece-nos que, de fato, a norma violava o princípio da isonomia, bem como o art. 152, da Constituição Federal, uma vez que haveria benefício fiscal, qual seja, a liberação do pagamento de taxa de polícia sobre recursos oriundos de outros Estados, o que poderia atrair empresas mineradoras a se instalarem no Estado de Minas Gerais, incrementando ou deflagrando eventual guerra fiscal. Tampouco há falar em redução de desigualdades sociais e regionais, conforme art. 3º, I, da Constituição Federal, pois se afigura inviável cada Estado da federação, em sua própria análise, buscar tal finalidade por si, sendo necessária a participação de um ente externo, no caso, a União.

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5.  CONCLUSÃO

A taxa é um tributo vinculado à uma prestação estatal, um “fato do Estado”, residindo aqui unanimidade, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência.

Também não há polêmica acerca da competência para a sua instituição e cobrança, desde que a atividade estatal a ser remunerada se encontre no âmbito de atribuições do ente instituidor. Eventualmente, pode-se suscitar se a própria atividade se inclui em tais atribuições.

A TFRM e a CFEM são custos empresariais que não se confundem: a primeira tem natureza tributária, gera receita derivada, de competência comum a todos os entes e tem por base de cálculo o volume de minério extraído; enquanto a segunda tem natureza indenizatória, gera receita originária, de competência exclusiva da União e tem por base de cálculo o faturamento líquido resultante da venda do produto mineral.

No que diz respeito especificamente à TFRM paraense, o Estado reúne as competências administrativa, legislativa e tributária para instituir a TFRM, sem qualquer agressão ao texto constitucional vigente; muito ao contrário, concretiza-o, tanto em observância às normas de caráter tributário, quanto às normas de caráter ambiental.

Não há sequer um dispositivo constitucional que seja violado pela Lei nº 7.591/11; muito pelo contrário, há diversos artigos que a fundamentam.

Dessa forma, em que pese a consistência dos argumentos trazidos por eminentes juristas da seara tributária, como Leandro Paulsen, em relação à destinação das taxas, e Fernando Facury Scaff, este especificamente na questão da constitucionalidade da TFRM, juntamo-nos a outros ilustres estudiosos, como Eros Roberto Grau, Ives Gandra da Silva Martins, Hugo de Brito Machado, Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Barros Carvalho, para os quais a taxa de controle, acompanhamento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários, instituída pelos Estados mineradores, entre eles o Pará, está em total harmonia com as normas legais e constitucionais tributárias. Acreditamos, assim, que a decisão mais acertada a ser tomada pelo Supremo Tribunal Federal é declarar a total improcedência da ADI 4786.

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Notas

[1] Disponível em: <http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00004035.pdf>. Acesso em 08/09/2015, às 18:24h.

[2] Disponível em: <http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00003631.pdf>. Acesso em 08/09/2015, às 18:55h.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08/09/2015, às 20:58h.

[4] CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 600.

[5] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 139-148.

[6] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 31.

[7] PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 55

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.151, Plenário. Brasília, DF, 28/04/2006.

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 570.513-AgR, da Segunda Turma, Brasília, DF, 16/12/2008. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=578372>. Acesso em 09/09/2015, às 19:42h.

[10] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08/09/2015, às 20:58h.

[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 758.

[12] BRASIL. Lei nº 5172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em 09/09/2015, às 18:31h.

[13] CASTRO, Eduardo de; LUSTOZA, Helton Kramer; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Tributos em Espécie. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 72.

[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 588.322/RO, do Tribunal Pleno, Brasília, DF, 16/06/2010. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=613943>. Acesso em 10/09/2015, às 16:54h.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 416.601/DF, do Tribunal Pleno, Brasília, DF, 10/08/2005. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=368427>. Acesso em 10/09/2015, às 17:29h.

[16] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 80

[17] BRASIL. Lei nº 5172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em 09/09/2015, às 18:31h.

[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 19. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante>. Acesso em 14/09/2015, às 21:22h.

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 41. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante>. Acesso em 25/09/2015, às 23:47h.

[20] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08/09/2015, às 20:58h.

[21] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 204.

[22] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08/09/2015, às 20:58h.

[23] Disponível em: <http://www.sefa.pa.gov.br/legislacao/interna/lei/lp2011_07591.pdf>. Acesso em 07/09/2015, às 17:46h.

[24] Disponível em: <http://www.sefa.pa.gov.br/legislacao/interna/portaria/ps2014_00110.pdf>. Acesso em 16/09/2015, às 22:25h.

[25] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 08/09/2015, às 20:58h.

[26] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7990.htm>. Acesso em 16/09/2015, às 21:47h.

[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 228.800, da Primeira Turma, Brasília, DF, 25/09/2001. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=252741>. Acesso em 17/09/2015, às 16:35h.

[28] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8001.htm>. Acesso em 16/09/2015, às 21:57h.

[29] BRASIL. Lei nº 5172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em 09/09/2015, às 18:31h

[30] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 228.800, da Primeira Turma, Brasília, DF, 25/09/2001. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=252741>. Acesso em 17/09/2015, às 21:36h.

[31] LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 162.

[32] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 537.

[33] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 24.312, do Tribunal Pleno, Brasília, DF, 19/02/2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86118>. 18/09/2015, às 15:35h.

[34] MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justiça. Apelação Cível 1.0024.12.170664-2/002 (processo nº 1706642-02.2012.8.13.0024). Belo Horizonte, 27/08/2013. Disponível em: <http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=98704282F8CDB50A88FBE033AADE7E72.juri_node1?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1706642-02.2012.8.13.0024&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar>. Acesso em 17/09/2015, às 16:46h.

[35] PARÁ (ESTADO). Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 2012.3.013995-4 (processo nº 0000601-25.2012.8.14.0000). Belém, 18/06/2012. Disponível em: <http://webconsultas.tjpa.jus.br/consultaprocessoportal/consulta/principal?detalhada=true#>. Acesso em 21/09/2015, às 14:43h.

[36] Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,para-reduz-taxa-de-mineracao-a-um-terco-em-acordo-com-vale,951307>. Acesso em 22/09/2015, às 15:26h.

[37] MATO GROSSO DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justiça. Ação de Declaratória nº 0825570-88.2013.8.12.0001. Campo Grande, 19/07/2013. Disponível em: <http://www.tjms.jus.br/cpopg5/show.do;jsessionid=14A5D652CA5425253E4CE6D89657EB6B.cpopg3?conversationId=&dadosConsulta.localPesquisa.cdLocal=1&cbPesquisa=NUMPROC&dadosConsulta.tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=0825570-88.2013&foroNumeroUnificado=0001&dadosConsulta.valorConsultaNuUnificado=0825570-88.2013.8.12.0001&dadosConsulta.valorConsulta=&vlCaptcha=AtteK&processo.codigo=01001NL690000>. Acesso em 22/09/2015, às 17:49.

[38] MATO GROSSO DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justiça. Pedido de Suspensão de Liminar nº 1401330-52.2014.8.12.0000. Campo Grande, 21/02/2014. Disponível em: <http://www.tjms.jus.br/cposg5/search.do?conversationId=&cdProcesso=P0000BXFJ0000&paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=900&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=UNIFICADO&numeroDigitoAnoUnificado=1401330-52.2014&foroNumeroUnificado=0000&dePesquisaNuUnificado=1401330-52.2014.8.12.0000&dePesquisa=#>. Acesso 22/09/2015, às 18:36.

[39] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252832>. Acesso em 23/09/2015, às 22:45.

[40] Disponível em: <http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/leis/2011/l19976_2011.htm>. Acesso em 22/09/2015, às 23:32h.

[41] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4253303>. Acesso em 22/09/2015, às 23:57h.

[42] Disponível em: <http://advassociados.com.br/mestri.php?lang=1&item=Taxas_mineracao>. Acesso em 12/09/2015, às 19:31h.

[43] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2024967>. Acesso em 10/09/2015, às 19:00h.

[44] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252998>. Acesso em 13/09/2015, às 19:15h.

[45] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252998>. Acesso em 13/09/2015, às 19:15h.

[46] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 14/09/15, às 17:40h.

[47] Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1960-1969/decreto-lei-227-28-fevereiro-1967-376017-normaatualizada-pe.html>.  Acesso em 11/09/15, às 18:01h.

[48] Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=256404>. Acesso em 10/09/15, às 17:37h.

[49] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=368427>. Acesso em 09/09/2015, às 20:00h.

[50] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252998>. Acesso em 13/09/2015, às 19:15h.

[51] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252832>. Acesso em 13/09/2015, às 21:02h.

[52] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252832>. Acesso em 13/09/2015, às 22:20h.

[53] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252832>. Acesso em 13/09/2015, às 22:20h.

[54] Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante>. Acesso em 14/09/2015, às 21:22h.

[55] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252832>. Acesso em 13/09/2015, às 21:02h.

[56] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 14. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 85.

[57] Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4252832>. Acesso em 13/09/2015, às 22:20h.