A dogmática jurídica na obra Kelseniana

1.      Uma Teoria do Direito

Hans Kelsen, jurista austríaco, tornou-se um dos pensadores mais importantes do século XX, um dos principais fatores que o levou a ter tal relevância chama-se teoria pura do Direito. Nesse sentido, Kelsen[1] expressa através de tal teoria que o Direito deveria garantir um conhecimento relativo apenas ao Direito, excluindo, portanto, tudo que não estivesse relacionado a tal objeto. Embora reconheça que objetos como ética, psicologia e ciência política tem alguma conexão com o Direito, a sua intenção é evitar uma confusão da essência do Direito com essas outras ciências.

Ainda destaca-se em meio aos pensamentos de Kelsen, seu desejo pela neutralidade, isto é um Direito imparcial politicamente, e pela objetividade do Direito, inúmeras correntes políticas e até mesmo religiões reclamaram que a teoria pura do Direito carregaria consigo algum aspecto que favoreceria determinado posicionamento:

(...) Do lado comunista é desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista é desqualificada, já como bolchevismo crasso, já como anarquismo velado. O seu espírito é - asseguram muitos - aparentado com o da escolástica católica; ao passo que outros crêem reconhecer nela as características distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E não falta também quem a pretenda estigmatizar com a marca de ateísta. Em suma, não há qualquer orientação política de que a Teoria Pura do Direito não se tenha ainda tornado suspeita.[2]

Kelsen pontua que não há melhor argumento do que este citado acima para fortalecer a tese da neutralidade e objetividade da teoria pura do Direito. Embora o autor não tenha se preocupado em justificar a sua tese em pressupostos históricos ou filosóficos, Ferraz Jr. acentua que a neutralização do Direito já era exigida a partir da separação dos poderes, que acarretou em uma influência política na administração “totalmente aceitável no Legislativo, parcialmente no Executivo e fortemente neutralizada no Judiciário” [3].

Entretanto Reale mostra-se inquieto a respeito do caráter objetivo do Direito, embora acredite em tal objetividade, essa só iria até certo ponto, ponderando que seria impossível realizar um Direito avalorativo:

(...) não cremos que o Direito possa se transformar numa Álgebra de enunciados normativos. Os resultados da formalização matemática só poderão tornar mais rigorosos os juízos de valor, mas jamais arredá-los do mundo do Direito. [4]

Embora não provoque tanta polêmica entre os autores, Kelsen defendeu a manutenção da separação entre a ciência do Direito e as diversas ciências da natureza, que já era consagrado entre os autores desde Savigny, o maior expoente da escola histórica do Direito. Embora, como afirma Bobbio[5], tal escola tenha dado grande importância a não-razão, ao impulso, ao sentimento, e que o Direito deveria ser extraído do povo, através do costume e da prática, Wiecker[6] aponta que o conceito de povo a qual Savigny refere-se não corresponde à realidade social de um Estado, mas sim aos juízes e letrados de um país. Dessa forma notamos a realidade dogmática e não sociológica do pensamento de Savigny.

Esse caráter dogmático e dualista também é conferido à obra de Kelsen principalmente através do seu normativismo formalista que utiliza das ideias de Kant acerca da distinção de ser e dever-ser. Kelsen ao afirmar que “a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser” [7], propõe um estudo descritivo da norma, sem levar em consideração uma avaliação do que ela expressa, procura informar, logo, o que o Direito diz.

As principais críticas que Kelsen recebeu o colocam em posição demasiado conservadora frente a sua produção teórica, e sua posição normativista formalista. Embora Kelsen[8] tente argumentar a importância do sentido normativo do Direito para os intelectuais, fundamentando-se em fatos seculares, tal argumentação demonstra-se rasa, insuficiente. Portanto, podemos observar que Kelsen pode ter sido vítima da limitação da dogmática jurídica em que o jurista classificou sua teoria, para Michel Villey:

“A concepção de Kelsen mutila o direito pela ablação da causa final. Pretende fazer de nossos professores cientistas neutros, cérebros sem alma, seres irresponsáveis, prodigando seus serviços a qualquer um.” [9]

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2.      As Origens do Mestre de Viena

Para entendermos melhor a posição e as motivações de Kelsen, podemos fazer uma incursão no ambiente historio que o mestre de Viena vivenciou. A cidade para qual Kelsen mudou-se, ainda com três anos, era marcada por um conjunto de dissonâncias, embora Viena tenha sido, na virada do século XIX para o século XX, um dos berços da chamada Secessão Vienense com artistas como, Gustav Klimt, Otto Wagner, Koloman Moser, entre outros, ela também carregava disfunções de uma sociedade decadente e opressiva, gerada por problemas econômicos, sociais e políticos, implicados em grande parte pela monarquia dos Habsburgos.

Os meios de comunicação eram incompetentes no que tangia a responsabilidade de expressar e incidir na realidade, nesse contexto social, já no século XX, no período que antecedeu a I Grande Guerra, Loos publicou seu manifesto “Ornamento e Delito”, sobre a superficialidade das relações na sociedade vienense, o pintor comentou:

A falta do ornamento levantou as demais artes para uma altura inesperada. As sinfonias de Beethoven nunca teriam sido escritas por um homem, que deveria andar com seda, cetim e renda. (...) Tornamo-nos mais refinados, mas sutis. Os homens que andavam em trupes precisavam se distinguir através de cores diferentes, o homem moderno precisa de sua roupa como máscara. Tão exacerbadamente forte é sua individualidade, que não se deixa mais expressar em peças de roupa. O não ornamentar é um signo de força mental. [10]

Nesse cenário surge Kelsen, com seu pensamento identificado como a radicalização das ideias kantianas, demonstrando assim uma grande conexão com o filósofo prussiano, segundo Rabenhorst[11]. Wittgenstein, um dos filósofos que, assim como Kelsen, começou a ter relevância no início do século XX, também teve sua obra relacionada com a de Kant, no campo da filosofia trascendental, segundo Hanna[12].

Wittgenstein, segundo Montoro[13], fundamentou sua pesquisa na busca pelo esclarecimento dos enunciados das ciências com o intuito de evitar ambiguidades e outras confusões da linguagem, demonstrando a dificuldade de se constituir uma linguagem descritiva o suficiente:

“The limit of language is shown by its being impossible to describe the fact which corresponds to a sentence, without simply repeating the sentence.”[14]

Kelsen[15], assim como Wittgenstein, também demonstra preocupação sobre a linguagem jurídica, inclusive em sua obra mais famosa, Teoria Pura do Direito, o jurista demonstra várias vezes tal preocupação quando se coloca Ciência Jurídica e Direito como termos sinônimos. Logo, podemos perceber um elemento em comum entre Wittgenstein e Kelsen, a influência kantiana. O próprio Kelsen[16] reconhece tal influência em sua obra, ao tentar interpretar os fatos subjetivos através de uma linguagem metajurídica, assim como Kant propunha interpretar os fatos através de uma linguagem metafísica.

Entretanto a influência que o Círculo de Viena deixou à obra de Kelsen é, até hoje, um aspecto discutível. Autores como Carvalho Luz[17] reconhecem algumas ideias fundamentais da Escola de Viena no trabalho kelseniano, como o verificacionismo lógico e a preocupação da exata delimitação do objeto, traço comum de toda epistemologia positivista da primeira metade do século XX. Críticos da tentativa de se estabelecer tal conjunção entre o Círculo de Viena e a obra kelseniana afirmam que tais ideias comuns a ambos não seriam exclusivas dos filósofos que compunham o referido grupo, tais reflexões já eram feitas há algum tempo pelos neokantianos.

Perseguido pelo nazismo, Kelsen muda-se para os Estados Unidos nos anos quarenta, onde constrói relações que iriam inspirar sua obra no que concerne a seu aspecto positivista. A partir desse momento, Kelsen iniciou seus estudos sobre o trabalho de Austin, o jurista chegou a identificar pontos em comum entre suas obras, como, segundo Araujo[18] a separação e autonomia do Direito quando relacionado a juízos valorativos e morais, embora o autor britânico não negue, como Kelsen, a existência das leis naturais.

Nesse sentido, embora o mestre de Viena não abandone o caráter kantiano de sua obra, a partir da sua chegada aos Estados Unidos realiza algumas modificações, acentuando o aspecto empírico do seu pensamento. Em Teoria Pura do Direito, Kelsen[19] evidencia a importância da experiência, do caráter empírico, como forma de determinar se uma norma jurídica vigora em determinada ordem jurídica.

Atualmente, não se pretende realizar uma análise transcendental ou deixar de lado a história quando se pesquisa sobre o conhecimento, o que Kant e o positivismo lógico pregavam. Essa nova forma de pensamento tem alçado teóricos da ciência que falam sobre novos paradigmas do conhecimento a um primeiro plano. Esse aspecto é ainda mais importante no Direito, em que se tem dois pontos de vista diferentes, um que pretende analisar a norma através de um prisma crítico, como produto social relacionada com os vários elementos que compõem a sociedade, ou através de uma análise dogmática que enxerga o Direito através de suas leis vinculantes.

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3.      A Dogmática Jurídica.

Reale[20] procura definir a dogmática jurídica como um momento que corresponde à aplicação da Ciência do Direito, tal forma de tratamento dos textos jurídicos visa sempre o momento da sua aplicação entre as relações sociais que a necessitem. O jurista se elevará ao plano teórico dos princípios e analisará tais normas através de procedimentos racionais, que inclusive são empregados em outras ciências que exigem uma exatidão no conhecimento como a matemática e a lógica: a análise e a síntese.

Embora a dogmática jurídica deva ater-se ao estudo do dogma prefixado, a norma jurídica, para não ocorrerem problemas frente à coerência do sistema normativo e nem ofensas aos princípios do Estado de Direito, Adeodato[21] aponta que as normas não são interpretações estáticas da conduta social, a fim de acompanharem a mutabilidade de tais condutas. A dogmática agirá para que essas atualizações da norma, para uma maior adaptação aos fatos, não aconteçam de forma traumática, desrespeitando o limite imposto pela própria norma jurídica.

Portanto, a dogmática jurídica estuda as premissas consideradas vinculadas ao estudo, uma dessas premissas é o princípio da legalidade estabelecido pela Constituição, no Artigo 5º, inciso II:

“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” (Art. 5º, inciso II – CF).

Nesse sentido, notamos a pretensão de conservar-se a separação entre o Direito e outros objetos para fazê-lo neutro, livre de contaminações com, por exemplo, a Moral. A dogmática também procura descartar a interferência de juízos de valor sobre a norma, a não ser que esse demonstre a falha de uma lei, mostrando que essa precisa ser melhorada de alguma forma.

Destarte, a dogmática proporciona uma segurança no Direito, como disse Adeodato[22], procura manter uma estabilidade social através de uma crença do indivíduo no poder da norma de solucionar conflitos. Através de sua objetividade científica o Direito mostra-se como uma tentativa de se obter uma ordenação social, que embora seja autônomo, e deva se respeitar o que determinada norma expressa, ainda pode ser interpretada em conjunção a outras ferramentas como o contexto ou o fato em que será aplicada.

Isso posto, a dogmática revela-se como interpretação das normas, como disse Reale[23], a compreensão da lei em cada um dos seus sentidos, embora não devamos confundir compreensão e interpretação da lei com explicação da lei, enquanto os primeiros processos são indispensáveis para a aplicação da norma, o segundo relativiza-a, questiona sua legitimidade, o que põe em perigo a segurança do Direito.

Embora o modelo dogmático continue sendo o vigente em nossa sociedade, a partir do início século XIX, como enunciou Adeodato[24], a popularidade da dogmática jurídica, com a norma como ponto de partida para a decisão de conflitos, vem caindo. A dogmática jurídica não se mostra mais tão eficiente como outrora, as transformações sociais que fazem com que, principalmente nos países subdesenvolvidos, a norma jurídica pouco tenha a ver com a realidade dos fatos, fazem com que a dogmática perca o seu sentido esvazia a sua pretensa objetividade, pois não há mais a certeza da norma.

Mesmo com suas limitações a dogmática jurídica não deve ser descartada, embora haja uma flexibilização no processo decisório jurídico, o jurista predominantemente tem uma atitude dogmática ao limitar-se ao sentido do ordenamento. Os benefícios sociais, como a segurança jurídica, que são consequência da dogmática, não são dispensáveis, todavia também é importante a atualização e aperfeiçoamento jurídico.

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4.      O Fundamento da Dogmática Jurídica: O Princípio da Imputação

Para conferir a autonomia necessária ao texto jurídico, e permitir ao jurista interpretar a lei respeitando seus limites, garantindo a segurança jurídica, Kelsen fundamentou o princípio da imputação. Dessarte, segundo Aftalión[25], a imputação refletiria não o estado natural de algo, não o que realmente ocorre, mas sim o sentido das normas jurídicas.

Nesse sentido, é permitido à dogmática atuar na produção e funcionamento prático da norma, a imputação, como disse Kelsen[26], é um princípio análogo ao da causalidade, entretanto o primeiro constitui-se nas leis jurídicas e através de uma expressão “quando A é, B deve ser”, enquanto esse segundo refere-se às leis naturais através de uma expressão na forma “A é, B é”. Tal diferença entre os enunciados desses dois princípios reflete a presença do ato de vontade encontrado na relação jurídica, como os textos em que se baseiam o ordenamento jurídico, por exemplo, sanção, validez, indivíduo, todos esses elementos, para Kelsen, são equivalentes à dogmática jurídica, enquanto a lei de causa e efeito da natureza independe da nossa vontade.

Essa análise pela qual passa os elementos jurídicos, também está relacionada com o seu conteúdo linguístico, segundo Ferraz Jr.[27], Kelsen chega a afirmar a impossibilidade de uma verdade hermenêutica, isto é, a pretensão de se chegar a uma interpretação verdadeira da norma seria irrealizável, devido a multivocidade da língua. Para Kelsen, através de uma perspectiva zetética, a hermenêutica é obviamente limitada, frustrando assim um dos objetivos da dogmática jurídica.

Kelsen pretende desvincular as relações de Direito com outros componentes do mundo, como os juízos de valor, como diz o próprio jurista:

Embora as normas jurídicas, como prescrições de dever-ser, constituam valores, a tarefa da ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores. [28]

Dessa maneira o autor quer restringir o trabalho da Ciência do Direito ao conhecimento e descrição do seu objeto de estudo, a fim de servir à dogmática, de tornar a linguagem jurídica mais consistente. Este trabalho de análise linguística deve ser minucioso, visto que pode ter consequências práticas, inclusive determinando a experiência no mundo jurídico.

O trabalho do mestre de Viena também discorre a respeito da Sociologia do direito, que segundo Luhmann[29], trouxe a partir da sua criação, na segunda metade do século XIX, um novo olhar sobre a relação entre a sociedade e o direito. Segundo Kelsen[30], a melhor distinção já fornecida para essas duas ciências foi feita por Max Weber, a sociologia, enquanto jurídica, investigaria a conduta do indivíduo frente a uma norma considerada por esse, válida, já o Direito se encarregaria das normas jurídicas idealmente válidas. Todavia Kelsen, em suas últimas obras, afirme a posição da Sociologia Jurídica como ciência, ainda a recusa como ciência jurídica, devido à distinção dos objetos de estudo dessas duas ciências. Luhmann[31] aponta o trabalho de Ehrlich como um dos principais opositores dos pensamentos de Kelsen, Ehrlich defendia que o Direito não só era relacionado com a sociologia do Direito, mas era nesse último fundamentado.

O sociólogo italiano Renato Treves[32] defende, no entanto, que a partir dos escritos americanos de Hans Kelsen como, Hauptprobleme na sua obra “Natureza e Sociedade”, que o autor austríaco passou a considerar a Sociologia como uma ciência jurídica, e essa seria imprescindível para a compreensão do sentido do Direito. Entretanto, o que não é controverso entre os acadêmicos é a importância que Kelsen não dá aos métodos históricos e sociológicos para a compreensão do sentido profundo das normas.

Como argumento que reforça a conceituação normativista do Direito, Kelsen aponta que a sociologia jurídica necessita de um conceito jurídico do Direito e não sociológico, tal conceito jurídico será obtido através da teoria normativista, que prevê como ato jurídico todo aquele que tem uma norma como referência, esses atos são tanto os objetos como os efeitos da ciência do Direito.

Dessa forma, os atos podem ser estudados como algo natural, sem relação alguma com o Direito, ou como algo jurídico, sendo regulado pelas normas. Reforçando a ideia de que, as normas são o objeto de estudo do Direito, enquanto as causas e os efeitos das normas, bem como os atos sociais são objetos da Sociologia, relegando-a a condição de uma ciência complementar. Tal pensamento demonstra que Kelsen não pensa em ignorar completamente as ciências filosóficas e sociológicas, mas sim que o jurista era consciente da integração dessas ciências com o Direito e que o estudo conjugado dessas ciências deveria ocorrer, sendo que se respeitasse o método normativo. Dessarte, mister se faz que notemos que o Direito não tem sua significância apenas internamente, sua conexão dialética com a sociedade, com o curso histórico, dentre outros, é importante na sua percepção como elemento fundamental e indispensável aos indivíduos.

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5.      Grundnorm: A Norma Fundamental

Kelsen fundamenta o objeto da ciência jurídica no conjunto de normas válidas, segundo Ross[33], o conceito de norma válida estaria relacionado à sua aplicação, o autor fundamenta a validade da norma na sua manifestação prática nos tribunais, Kelsen[34] contesta tal conceituação ao se perguntar como poderemos validar uma norma que ainda não tenha sido aplicada, o jurista austríaco então apresenta sua concepção de norma válida ao relacioná-la com outra norma que a antecede hierarquicamente, que seria precedida por outra norma, e assim sucessivamente, até a norma fundamental (Grundnorm).

Nesse sentido, Kelsen[35] reconhece como válidas apenas as normas consideradas eficazes, isto é, que são de fato observadas e aplicadas, tal aspecto pode ser considerado a reflexão sociológica do Direito. Kelsen, dessa forma, conecta o Direito à observação da realidade, a eficácia está ligada à validade de todas as normas, inclusive da norma fundamental, portanto, só através da eficácia um ordenamento jurídico esse pode ser considerado válido. A Teoria Pura kelseniana recebe algumas críticas pelo seu caráter paradoxal nesse aspecto, como pode uma ciência que se diz autônoma, depender da eficácia da norma para torná-la válida?

Perspectivas mais inclinadas ao caráter sociológico do Direito, como a posição realista, procuraram suprir esse aspecto tão criticado no postulado da validade da Teoria Pura de Kelsen. Bobbio[36] confere um grande mérito a essas correntes, por terem impedido a cristalização do pensamento jurídico em uma dogmática sem inovações, nesse sentido o realismo procura fazer julgamentos com base apenas na valoração dos interesses dos conflitos.

Kelsen acredita que para fundamentar todos os fenômenos de força e conduta expressos de forma jurídica devem fundamentar-se sobre uma norma fundamental, essa norma fundamental garantiria a validade do ordenamento jurídico, e não exigiria outra norma que a repousasse, por isso Kelsen qualifica-a não como posta, mas como pressusposta. Segundo Ferraz Jr.[37], dessa forma, a norma fundamental aparece como condição para que pensemos dogmaticamente o Direito.

Hart[38] procura explicar tal fenômeno de outra forma, segundo o autor para explicar a validade do sistema e de suas normas há a chamada norma de reconhecimento, que não seria válida, nem inválida, simplesmente existiria para validar as demais normas.

Kelsen é chamado por alguns autores de jusnaturalista encoberto, devido a sua tentativa de inserir algo necessário para a construção do Direito, por tentar garantir validade a algo construído fora da história, ora, todas essas fundamentações Kelsen procurou dar um embasamento jurídico, e não ideológico ou ético, como os jusnaturalistas. Kelsen procurou fundamentar o Direito, de forma abstrata, através de um sistema que regulamentaria o uso da força, nesse sentido Kelsen não procura, primeiramente, dialogar com a realidade social, essa conexão só acontecerá de forma indireta, através de uma análise jurídica formal dessa sociedade.

Dessarte pretende-se obter uma ciência autônoma, independente de suas aplicações sociais, até com a intenção de evitar que, através de uma análise social a função da norma, essa se contradiga e acabe por perder sua autoridade no meio social. Essa autonomia do Direito propõe um respeito ao texto da lei, variando na sua interpretação entre um mais subjetivo, que procura descobrir a vontade do legislador ao criar a lei, e um mais objetivo, que se atem ao significado da lei. Desses dois caminhos para a prática jurídica, Kelsen opta por seguir aquele que desprende o Direito da sociedade, produzindo, dessa forma uma ciência empobrecida, sem relações críticas com o meio social.

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6.      A Dialética na Construção do Direito

Como enunciou Miguel Reale[39] em sua obra, devemos evitar os males da excessiva formalização do Direito, nada é mais pernicioso do que reduzir o Direito aos comentários dos textos jurídicos, pois seus significados não se encontram apenas no seu sentido lógico, mas também na sua função histórica e sociológica. Os significados jurídicos não devem esgotar-se na explicação de sua estrutura ou na sua função de resolução de conflitos, analisar as razões funções sociais que fazem necessária uma determinada norma jurídica não empobrece o Direito, pelo contrário, tal estudo é necessário para se compreender o real significado jurídico. Como justificou Maria Helena Diniz:

Deveras, ante a complexidade do Direito, o jurista não deve apenas ater-se às normas, mas também fazer referência a fatos e valores jurídicos, assim sendo a lógica jurídica decisional ou dialética jurídica procura verificar quis são as condições de validade dos raciocínios do jurista. [40]

Esse formalismo exagerado, que recusa o conhecimento dialético e sociológico para explicar o Direito, em que a estrutura social encontra-se separada da ciência jurídica, implica na observação de que para Montoro:

(...) as disposições racistas do regime hitlerista, ou as normas de Calígula mandando render homenagens de senador a seu cavalo Incitatus, poderão ser tão jurídicas e válidas como as disposições do Código Civil ou as modernas declarações constitucionais dos direitos da pessoa. [41]

Kelsen procura, em sua teoria, não atender a particularismos sociais, mas refletir sobre estruturas gerais que fazem parte da estrutura jurídica. Entretanto, o próprio Kelsen[42] após reflexão, percebe que concepções tradicionais do Direito, como a dicotomia Direito Público e Direito Privado, por vezes não correspondem mais a realidade, esse caráter mutante, fugidio, segundo Adeodato[43], reflete a mudança do objeto analisado na história.

Nesse sentido, é muito complicado definir o Direito, bem como tudo que lhe é relativo, abstraindo de um contexto histórico-social, tal tentativa chega a ser perigosa, pois provavelmente esquecerá a complexidade e riqueza frente à formalidade com que se analisará a norma. O preço da autonomia do sistema separado de outros objetos como a economia, sociologia e etc. será sua transformação em instrumento, o trabalho jurídico será reduzido a mera investigação dos limites da norma, como propõe Kelsen.

Essa investigação, que será o novo trabalho do jurista, tentará responder o que é permitido ou proibido de ser feito ante ao conjunto normativo, nesse sentido são excluídas as reflexões sociais, econômicas, históricas, que não vem expressas no ordenamento jurídico. Essa limitação pretende que o assunto jurídico resuma-se aquele expresso nos textos legais, subordinando passivamente o Direito à condição de uma “ciência acrítica”.

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7.      Uma Crítica ao Pensamento Kelseniano

A intenção de Kelsen em sua teoria é afirmar que o Direito comporta-se como outras ciências, para chegar a esse resultado o autor promove a purificação do Direito através de alguns processos como, a descontaminação do Direito frente a outras ciências e a juízos de valor. Como enuncia Montoro[44], a ausência de valores para as ciências naturais às caracterizam com objetividade e neutralidade, objetivos que são também de Kelsen em sua tentativa.

Tal pretensão kelseniana baseia-se na crença de que é tão possível fazer uma ciência do Direito avalorativa e objetiva como qualquer ciência da natureza, entretanto, no plano prático, não se mostra tão simples a separação da ciência desses juízos de valor, visto que o próprio objeto desta ciência sofre juízos de valor, bem como seus textos legais, como no Artigo 1º do Decreto nº 51.182/1961:

“Art. 1º Nos concursos de beleza, seleções de representantes femininas e semelhantes, as competidoras e participantes não poderão apresentar-se ou desfilar em trajes de banho sendo tolerado o uso de saiote.”

A norma, decretada pelo presidente em exercício naquele período, Janio Quadros, tinha como objetivo preservar a Moral e os bons costumes, portanto ela carrega consigo vários juízos de valor que definiriam o que é considerado Moral. O que de certa forma, contraria o que pensou Kelsen[45], sobre a norma jurídica ser alheia aos valores, sem qualquer referência a um valor metajurídico e sem qualquer aprovação ou desaprovação emocional.

Logo, é bastante complexo aceitar-se a objetividade em uma ciência como o Direito, a falta de um caráter universal, imutável, que possibilite uma ordenação na experiência jurídica, é impossibilitada por fatores como a própria história, que modifica as relações e a estrutura social e afeta o conhecimento jurídico. Embora o autor austríaco, faça uma ressalva quanto aos chamados juízos jurídicos de valor, que qualificariam o comportamento humano como jurídico ou antijurídico[46].

Kelsen ainda argumenta sobre o caráter objetivo do Direito em dois aspectos, na compreensão de que a ciência do Direito produza o seu objeto, isto é, a atividade ordenadora de um conjunto de impressões que formariam a ordenação jurídica, e através da interpretação do Direito, que seria puramente a interpretação das normas jurídicas que, segundo Kelsen[47], seria o resultado da fixação de uma moldura, que representaria o Direito, da qual seria escolhida uma norma dentre as várias possíveis.

Logo, Kelsen[48] expressa que não há apenas uma única solução – através de uma norma – para cada problema, mas sim várias, contudo só uma destas será aplicada pelo tribunal. O que contraria a jurisprudência tradicional, que faz acreditar que a lei, quando aplicada ao caso, forneceria uma única solução correta, e o órgão adequado tivesse a mera função de aplicar a decisão advinda da lei.

Dessarte a atividade de interpretação da norma não deve ficar limitada a constatação dos seus significados, uma vez que a subjetividade encontra-se inserida nesse processo ela irá orientar a busca por um sentido dessa norma. Não pode haver uma busca pelo sentido da norma guiada somente pela racionalidade, como tampouco pode essa ser guiada totalmente separada da razão.

No entanto, essa discussão não afetará a função da dogmática, de compreender e aplicar, mesmo que essa interpretação seja feita com dificuldade ou não seja neutra, o texto legal. Mesmo com essa adequação da visão metodológica da dogmática a teoria kelseniana continuará sendo útil devido a promoção que faz à autonomia do sistema, frente à estrutura social.

Nesse sentido, podemos enxergar como, na prática, alcançar a objetividade científica é um tanto complicado, a dogmática não consegue, alcançar um grau de objetividade, segurança e certeza epistemológica, e a teoria geral do Direito, não mostra-se independente dos fenômenos sociais, o que a distancia também da objetividade. A teoria pura do Direito mostra-se então como uma opção de compreensão científica do Direito, que obedece aos critérios a que se propõe, isto é, ao seu formalismo e sua redução da importância social no contexto de análise das normas jurídicas.

Dessa maneira, Kelsen pode ter se enganado sobre a importância de analisarem-se os dados sociais, pois estes poderiam ajudar-nos a entender a nossa situação, fornecendo caminhos para a melhora e o progresso do Direito. O jurista ao pensar que só conheceria a ciência e a verdade através da exclusão do conhecimento social e das suas condições, deformou a realidade, estudou um cenário irreal, falso, em que a prática social não teria influência, Dallari determina para quem seria vantajosa tal perspectiva do Direito:

Essa concepção do direito é conveniente para quem prefere ter a consciência anestesiada e não se angustiar com a questão da justiça, ou então para o profissional do direito que não quer assumir responsabilidades e riscos e procura ocultar-se sob a capa de uma aparente neutralidade política. Os normativistas não precisam ser justos, embora muitos deles sejam juízes.[49]

Defensores pontuam que o formalismo jurídico proposto pela teoria kelseniana tem como uma das maiores qualidades a sua praticidade quando oculta a interferência social no Direito. No entanto, a demasiada defesa de Kelsen pelo cientificismo no Direito acaba por dar à sua teoria um sentido ideológico, aspecto que já foi discutido no início desse texto.

Dessa forma podemos nos perguntar se é possível uma alternativa, ainda racionalista, a teoria kelseniana, que traga mais vantagens ao Direito do que esta, ora, se acreditarmos que o Direito não deve ser limitado somente de forma descritiva, cremos que uma melhor teoria ao Direito seria possível. A possibilidade de explicar normas e textos legais contextualizando-as socialmente não implica necessariamente em sua valoração, no entanto implica em uma investigação mais detalhada das relações humanas com os textos legais.

Portanto, faz-se mister, através dessa visão que põe as normas não só como dogmas, mas também como um produto social e histórico, procurar uma explicação do Direito através das estruturas e práticas sociais. Embora não saibamos quais os efeitos e consequências práticas que traria tal renovação na análise do Direito, ela se faz necessária se quisermos superar criticamente o vigente modelo de ciência jurídica dogmática limitada.

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Notas

[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 1.

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. VIII.

[3] FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 74.

[4] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 81.

[5] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone Editora, 1995, p. 48 – 53.

[6] WIEACKER, Franz. Historia do Direito privado Moderno. 2ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, p. 446 – 448.

[7] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 4.

[8] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 85.

[9] NUNES, Andrine Oliveira. et allii.  Normativismo formalista de Hans Kelsen: abordagem crítica. In: XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional - Conpedi, 2008, Salvador. Anais do XVII Encontro Preparatório para o Congresso Nacional - Conpedi, 2008, p. 3834.

[10] LOOS, Adolf. Ornamento e Delito. Tradução de Anja Pratschke. Disponível em: <http://www.eesc.usp.br/babel/Loos.pdf> Acesso em 04 de fev. 2013.

[11] RABENHORST, Eduardo Ramalho. Ser E Dever Ser Na Teoria Kelseniana Do Direito. Revista de Direito e Liberdade, Mossoró - RN, v. 1, n.1, p. 94-103, 2005.

[12] HANNA, Robert. Kant, Wittgenstein, and Transcendental Philosophy. Disponível em: <http://www.colorado.edu/philosophy/paper_hanna_kant_wittgenstein_and_transcendental_philosophy_may11.pdf> Acesso em 04 de fev. 2013.

[13] MONTORO, André Franco. Introdução a Ciência do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 281.

[14] HANNA, Robert. Kant, Wittgenstein, and Transcendental Philosophy. Disponível em: <http://www.colorado.edu/philosophy/paper_hanna_kant_wittgenstein_and_transcendental_philosophy_may11.pdf> Acesso em 04 de fev. 2013.

[15] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 52.

[16] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 152

[17] LUZ, Vladimir de Carvalho. Neopositivismo e Teoria Pura Do Direito. Notas Sobre a Influência do Verificacionismo Lógico no Pensamento de Hans Kelsen. Revista Sequência, n.º 47, p. 11-31, dezembro, 2003.

[18] ARAUJO, Marcelo. John Austin. In: Vicente de Barreto. Dicionário de Filosofia do Direito. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Unisinos/Renovar, 2006, p. 72 – 76.

[19] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 52.

[20] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 302 – 304.

[21] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica. 1ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 31.

[22] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica. 1ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 34.

[23] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 286.

[24] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica. 1ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 37.

[25] AFTALIÓN, Enrique R. VILANOVA, José. RAFFO, Julio. Introducción al Derecho. 3ª Edição. Buenos Aires: Editora Abeledo-Perrot, 1999, p. 290.

[26] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 54 – 55.

[27] FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 262-263.

[28] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 48.

[29] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 20.

[30] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1999, p. 253 - 254.

[31] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 32.

[32] TREVES, Renato. Sociologia del Diritto e Sociologia dell’idea di Giustizia nel Pensiero di Hans Kelsen. Sociologia Del Diritto, Roma, n. 3, 1981, p. 195 – 214. Tradução de Óscar Correas.

[33] ROSS, Alf apud FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 181.

[34] KELSEN, Hans apud FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 182.

[35] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 148 – 149.

[36] BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 1ª Edição. São Paulo: Edições Profissionais, 2001, p. 66.

[37] FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 188

[38] HART, Herbert apud FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. 4ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 188.

[39] REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 306.

[40] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito. 20ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 222.

[41] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 26ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 307.

[42] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1999, p. 296-297.

[43]ADEODATO, João Maurício. Concepção Dogmática de Direito Público e de Direito Privado: Perfil Histórico. In: Fernanda Pessoa Chuahy de Paula; Iure Pedroza Menezes; Nalva Cristina Barbosa Campello. Direito das Obrigações. Reflexões no Direito Material e Processual. 1ª Edição. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 210.

[44] MONTORO, André Franco. Introdução a Ciência do Direito. 25ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 278.

[45] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 67.

[46] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 74.

[47] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 247.

[48] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1998, p. 247 – 248.

[49] DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. 2ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.85