A legitimidade democrática na jurisdição constitucional

Publicado em 07/2014. Elaborado em 06/2013.

Análise das definições clássicas de democracia incluindo as teorias substantivista e procedimentalista que abordam o tema na contemporaneidade, tendo em vista a legitimidade da jurisdição constitucional.

Resumo: O presente estudo propõe-se a analisar desde as definições clássicas de democracia até chegar-se a uma abordagem contemporânea sobre o tema, patrocinada pela teoria substantivista e procedimentalista que desenvolvem o assunto de maneira diversa, sobretudo no que diz respeito aos debates sobre a atuação e competência do poder judiciário. Objetiva-se entender também acerca da aplicação do princípio da tripartição dos poderes como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito. Explanar brevemente sobre as subdivisões democráticas pertinentes ao tema e sopesar a influência dos modelos democráticos procedimentais e substantivistas diante da Jurisdição Constitucional. Estudar a análise da legitimidade da jurisdição constitucional não pressupõe definir um termo certo para dirimir essa dúvida, mas aproximar a realidade atual a este modelo de jurisdição, não tão somente analisar o processo com uma dogmática Kelseniana do direito seco e puro, mas sim aproximar a sociedade do processo democrático, trazendo ao centro o ideal inicial de democracia que seria a vontade da maioria, analisando o contexto social atual e a evolução do direito.

1 INTRODUÇÃO

A Jurisdição Constitucional encontra-se envolta de novos desafios. O contexto social, econômico e político por que passa o Estado Democrático de Direito, aponta uma tendência para uma maior atuação do Judiciário.

O principio da tripartição dos poderes norteador do modelo de Estado de Direito encontra-se submetido a uma série de questionamentos, sobre sua validade, interpretação, mitigação, manutenção, muitas são as explanações doutrinárias a respeito do tema.

A atuação das Cortes Constitucionais, que assume papel de suma relevância na sociedade moderna, é alvo de um debate frente o caráter definitivo de suas decisões e o processo adotado para a tomada de suas conclusões.

O Poder Judiciário atualmente apresenta atitudes mais proativas, se distanciando do seu papel de inércia, o colocando no centro de discussões que não são a ele originariamente afeitas.

O centro da discussão preleciona que o Poder Judiciário no Brasil, não é eleito pela população e assim não teria legitimidade democrática para definir conteúdos de cunho político frente a uma omissão legislativa.

Sendo assim, não poderia o Judiciário se envolver em questões que abordam a efetivação dos direitos fundamentais, uma vez que tais questões envolvem decisões políticas tais como alocação de recursos públicos e planejamento estratégico que por sua vez, também não estariam na área de competência desse poder.

Destarte existem duas vertentes da análise democrática bastante estudadas, sendo uma procedimentalista e uma segunda substantivista, que sofrem um embate frente a frente.

A primeira apregoa que os Tribunais Constitucionais devem zelar pela garantia de que a cidadania aponte meios para propagar soluções aos problemas e não somente serem guardiões de valores substantivos.

Enquanto a segunda que adota uma forma de jurisdição constitucional em que prevalece o estatuído na Constituição, inclusive contra a vontade de maiorias legislativas, sendo assim diferentes visualizações da atuação do poder judiciário, que apreciam desde o princípio da tripartição dos poderes até a auferição da legitimidade desse poder para agir em questões ativistas.

A análise da democracia procedimentalista e da substantivista vêm para orientar a atuação da jurisdição constitucional na defesa e interpretação dos direitos que garantem o processo democrático justo.

O presente trabalho se inicia por uma apreciação da acepção clássica de democracia, estruturando o conceito democracia, passando por uma apreciação do princípio democrático da maioria para o ideal metaprincípio da igualdade a clássica democracia direta e a atual democracia indireta (representativa).

Logo após, entra-se no embate da democracia substantiva e procedimental, fazendo uma análise inicial de democracia substantiva, com seus pressupostos iniciais, conceito e fundamentos, em capítulo posterior se analisa de mesmo modo a democracia procedimental, o surgimento, a definição e os fundamentos que norteiam a democracia procedimental.

No capítulo final versamos sobre democracia procedimental x democracia substantiva, analisando a nova postura do poder judiciário e da justiça constitucional em face do estado democrático de direito, a atuação da democracia procedimental e da democracia substantiva frente à separação dos poderes, e por fim legitimidade democrática da jurisdição constitucional, expondo os riscos para a legitimidade democrática e risco de politização da justiça.

2 ACEPÇÃO CLÁSSICA DE DEMOCRACIA

2.1 ESTRUTURANDO O CONCEITO DEMOCRACIA

O conceito de democracia é composto diante do processo histórico e das diversas fases evolutivas vivenciadas pela sociedade, refletindo a sua vida política, social e cultural, logo, reservando a essadefinição um caráter dinâmico emoldurado pelas significações acontecidasna sociedade a cada época e em cada tempo.

Muito embora na prática possamos vislumbrar diferentes apreciações, o núcleo do conceito de democracia é principiado sempre do significado advindo da própria etimologia da palavra, em que o poder de tomar importantes decisões políticas está com os cidadãos, povo.

Vigora, pois, o sentido etimológico da palavra democracia, que significa o poder do povo, haja vista que se admitindo o exercício deste poder de forma direta, ou por meio de representantes, o seu motor principal sempre vai ser a participação popular.[1]

A derivação da palavra democracia vem do grego “demo+kratos”, formalizando o poder do povo, a participação popular, que assinala as significações de democracia desde a sua definição clássica, de origem na Atenas Antiga em que se forjaram os primeiros discursos e práticas políticas de cunho democrático, até as acepções modernistas.

O fato de a democracia ter surgido na Grécia antiga e de o mundo moderno e contemporâneo assistir ao avanço explosivo do “fato democrático" não significa nem que a perenidade de sua ideia implique a constância identitária de seu conceito, nem a abertura de uma cesura, como se costuma dizer, entre as formas antigas e as figuras atuais da democracia.[2]

O núcleo do estudo da democracia é o povo e sua participação nos contextos aventados pela sociedade, para escolha da solução mais consistente ao tema debatido. As diferenças existentes dentro das acepções de democracia pairam no aspecto do enfoque principal, pois em regra encontramos o mesmo cerne constituído.

Mesmo que nos tempos atuais a condição social do “povo” tenha passado a predominar sobre as estruturas jurídico-políticas ao ponto de tornar-se sua mais importante fonte de legitimação, nossas democracias também conservam a mesma ambivalência dos seus longínquos modelos; traduzem as mesmas esperanças eternamente alimentadas e dão lugar às mesmas ilusões sempre repetidas. As diferenças entre elas são uma questão de intensidade ou de perpesctivação; mas nas democracias de todos os tempos encontramos as mesmas virtudes e as mesmas vertigens.[3]

Destarte, cabe articular que o núcleo da definição de democracia, sempre será o povo, apesar da ambivalência constitutiva do termo, igualdade e liberdade, e a dificuldade de alcance da idealizada igualdade material.

O ponto de partida é, sem dúvida, a viabilização, do ponto de vista jurídico-social, dos instrumentos de participação popular, pois a participação do povo nas decisões políticas do pais é imprescindível para o aprimoramento da democracia e do dever cívico de cada cidadão em sociedade.[4]

Nesse lanço, MAIA^[5]aduz que em um primeiro momento, pode-se dizer que o princípio democrático enseja um caráter normativo e procedimental, como maneira de canalizar os anseios do povo para a escolha das decisões do Estado e assim legitimá-las.

2.2 - DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO DA MAIORIA PARA O IDEAL METAPRINCÍPIO DA IGUALDADE

Na constituição de um conceito uno de democracia pairam balizas a serem analisadas, haja vista que possamos fundamenta-lo na noção de uma comunidade política na qual todas as pessoas possuem o direito de participar dos processos políticos e de debater ou decidir políticas igualmente, na qual direitos são universalizados a partir dos princípios de liberdade de expressão e dignidade humana, finalizando um metaprincípio o da igualdade.

Liberdade-autonomia ou liberdade-participação, ela faz parte apenas do campo limitado da existência humana. Ela termina para uns ali onde começa a dos outros. Ela sempre comporta, ademais, fatores de desequilíbrio na medida em que é preciso levar em conta as vontades contraditórias que também procuram se exprimir.[6]

A ambivalência do princípio democrático, norteado pelo princípio da maioria, tensiona em campos opostos a liberdade e igualdade e a necessidade de uma ponderação para que seja atingido um meio termo mais razoável.

Existe uma tensão inelutável entre liberdade e igualdade. Levado às últimas consequências, um princípio radical de liberdade oblitera a igualdade da condição humana e, em contrapartida, um princípio de igualdade igualitária esmaga a autonomia pessoal.[7]

A forma encontrada para atingir o denominador democracia parte do fundamento da vontade da maioria, posta diante de uma votação, os que estiverem em maior número acordando a mesma escolha, concordando com uma posição são acatados.

A justificativa do princípio democrático é a legitimação das formas de poder. Pretende-se que com a oitiva popular possa se criar uma ordem institucional na qual haja aceitação social às decisões estatais que reflitam a própria vontade do povo. Na mesma vertente, a legitimação do Estado decorre da aceitação social das decisões que lhe são impostas. Esta aceitabilidade confunde-se com identidade, pois serão acolhidos pela sociedade apenas os preceitos que tenham sido reconhecidos como a escolha do povo.[8]

Resta-se clara a presença do princípio da maioria nas definições de democracia, sendo ele necessário em diversas abordagens conceituais, pois a democracia apoia-se nesse princípio majoritário.E a melhor forma de justificar o principio democrático estaria na própria impossibilidade de encontrar outro que lhe seja superior, VIDAL[9].

Ademais, se a igualdade e a liberdade fazem parte de uma concepção maior, e o ideal de justiça foi criado pelo homem, há de pensar que em qualquer momento o que é considerado justo para um indivíduo, poderá ser injusto para outro. Nessa forma de pensamento pode-se concluir que apesar da liberdade e da igualdade serem objetivo fim de um Estado Democrático de Direito, há de se notar o que será conquistado sempre vai ser pela escolha da maioria, ou seja, o povo.[10]

Isso evidentemente, não significa sustentar sempre o domínio da maioria, assim como destaca Canotilho[11]quando diz que “O direito da maioria é sempre um direito em concorrência com o direito das minorias”.

A regra da maioria é, pois, técnica de tomada de decisões coletivas que visa à ampla participação política dos cidadãos por meio de uma consulta periódica, finita no espaço e no tempo, que legitima os resultados advindos, uma vez que, escolhidos pela maioria dos consultados, mas os mantêm provisórios, haja vista serem submetidos a contínua revisão.[12]

Conclui Goyard-Fabre em sua obra “O que é democracia?”, que o ideal democrático remonta todos os governos e pensamentos políticos, mas que seu principal pressuposto é a liberdade do povo pra garantia da igualdade, sendo somente assim o alcance da Democracia idealizada, apesar de ambivalente.

É preciso que o povo tenha a liberdade de designar aqueles que o governam; é preciso que os governantes trabalhem sem se afastar da preocupação constante com a igualdade e a justiça pelo bem de todos.[13]

Os princípios democráticos têm por base as ideias de soberania popular, pois a fonte de poder deve emanar exclusivamente do povo, participação popular no governo, da liberdade dos homens, de forma que não fosse admitida distinção, de qualquer espécie, aos direitos dos homens.

Quando destacamos a minoria, preceituamos um conceito exposto no Estado Democrático de Direito, a chamada igualdade material, é necessário se valer desse axioma para entendermos a sociedade plúrima vivida e desvincularmos de democracia a idéia de formação somente a partir do princípio da maioria, como preceitua Habermas[14], para analisarmos um sujeito de direito, partimos do pressuposto que devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e os desiguais na medida de suas desigualdades.

2.3 A CLÁSSICA DEMOCRACIA DIRETA E A ATUAL DEMOCRACIA INDIRETA (REPRESENTATIVA)

A conceituação inicial de democracia direta parte da apreciação do exercício do poder realizado diretamente pelo povo sem intermédio de representante. Assim os cidadãos não só elaboram as leis, como administram e julgam, o povo exerce todos os poderes ao mesmo tempo.

Destarte todos os cidadãos participam efetivamente do governo de seu Estado, uma vez que cada um do povo fornece a sua opinião acerca dos assuntos a serem decididos em assembleia. Não há incidência de representantes para manifestar a vontade popular, que é perpetrada diretamente.

A primeira manifestação visível de um governo de democracia direta remonta ao Estado Ateniense. A tipologia clássica envolvia a pólis grega, na qual o povo governava-se por si mesmo com o encontro em assembleias gerais, deliberando através do voto, por intermédio do sufrágio, realizado em praça pública, para decidirem os conflitos existentes em sociedade.

Na Grécia, o conceito de povo era restritivo, conquanto abrangesse tão somente aqueles indivíduos considerados cidadãos cujo cargo fosse vinculado às funções de autoridade deliberativa e judiciária, excluindo assim os artesãos.

A atuação do povo na democracia direta abrangeria à todos e em todas as decisões governamentais, tal situação demandaria uma logística impraticável, posto que uma atuação de uma sociedade completa, em um mesmo processo deliberativo, discutindo e encontrando um denominador comum, não seria possível, iniciando por percalços demográficos.

Assim é comumente questionável se algum dia houve realmente uma democracia puramente direta de qualquer tamanho considerável. Posto que torna-se mais difícil a consumação desse ideal a medida em que a população cresce.

É quase inexistente essa forma de democracia na atualidade, pois é compreensível a dificuldade de reunião de todos os cidadãos e a participação efetiva desses em processos decisórios, logo vislumbrados desde a complexidade dos assuntos a serem arrazoados.

Dentro das escalas realizáveis de democracia, este modelo só seria possível nas sociedades menos complexas, com um reduzido contingente de cidadãos. Por esta razão que, mesmo na sua formulação inicial, considerando a população ateniense, que no seu auge chegou a ter em torno de 60 mil habitantes, o sufrágio era restringido à participação extremamente reduzida de cidadãos, com a exclusão de mulheres, crianças, escravos e estrangeiros.[15]

Embora, alvo de críticas a democracia direta foi importante para a época clássica até a reflexão nos dias atuais, tendo em vista que somente cerca de 10% dos habitantes da cidade eram considerados cidadãos, perfazendo no período clássico o maior índice de participação política nas decisões públicas.

Constatada a impraticabilidade do modelo ideal de democracia direta somada à crescente complexidade das sociedades com o aumento de contingente demográfico e à aplicação gradativa do sufrágio universal, fez-se necessária a aplicação de uma nova forma de democracia possível. Assim, surge a fórmula da democracia representativa, na qual a vontade popular não se manifesta diretamente, mas por intermédio de instituições artificialmente criadas.[16]

A democracia é instituída e enraizada pelo parâmetro principal da necessária limitação do poder. Sendo a representação um dos parâmetros atuais essenciais do termo moderno de democracia.

Se a democracia, no seu despertar, podia ser definida, strictu sensu, como o “poder do povo”, as democracias que conhecemos hoje são antes regimes nos quais a vontade (ou o consentimento) do povo é a fonte do poder. Em outras palavras, as democracias de antanho eram diretas; as democracias atuais necessitam da mediação de representantes. Ainda assim, em toda democracia, o “povo” é motor principal do modo de governo.[17]

Na democracia indireta, também cognominada representativa, em afronte a democracia direta, o povo elege seus representantes, em intervalos regulares, que passam então a responder em nome da sociedade, votando em assuntos a favor do povo, administrando e conduzindo o Estado na efetivação dos direitos comuns.

A democracia indireta surgiu para facilitar o processo de manifestação da vontade popular. Nela a população escolhe alguns cidadãos para que atuem nas funções públicas em nome do povo e assim esses representantes terão a possibilidade de agir em nome da coletividade.

Só que o povo não exerce diretamente esses poderes. Ele os confiou, por meio de sua anuência à vida civil, ao “corpo” que legisla em seu lugar e aos “magistrados” que ele nomeia. A anuência à vida política exige, por conseguinte, uma teoria da representação; mesmo uma democracia perfeita não poderia ser direta; a mediação dos representantes é uma necessidade.[18]

A escolha dos representantes pelo povo é realizada por meio de eleições livres e periódicas, através do sufrágio universal, que é o voto de cada eleitor no candidato de sua preferência.

O cidadão eleito deverá atuar em nome da sociedade como um todo e não somente das pessoas que o elegeram, sendo o mandato eletivo irrevogável e por prazo determinado, significando assim que não poderá ser revogado e que vigorará por um período específico.

A respeito da democracia representativa, uma reflexão é de fundamental importância: trata-se dos limites de atuação e vinculação dos representantes à vontade de seus eleitores. Sabe-se que os representantes são instrumentos de viabilização das manifestações da vontade do povo, este sim detentor da soberania popular. Neste sentido, cumpre que seja auferido até que ponto as escolhas dos mandários estão em consonância com as dos titulares do poder de decisão.[19]

Vale dizer que embora um candidato seja eleito por uma parcela determinada da sociedade, ele não poderá representar apenas os interesses dessa parcela, mas de toda a coletividade, pois quando eleito não poderá privilegiar determinados eleitores, pois nessa função irá representar toda a sociedade.

Vê-se que, embora praticável, o modelo de democracia representativa é igualmente falível, sobretudo porque atrelado mais à questão operacional do que à validade material das decisões, pois o candidato quando eleito não se vincula à vontade dos cidadãos que o elegeram.[20]

Embora o eleito atue em nome do povo, não necessitará de autorização ou confirmação de cada ato perante seu povo, deste modo poderá agir da forma que julgar conveniente e oportuno, desde que não ultrapasse os limites da lei.

Dessa forma, o candidato será eleito, e uma vez investido de determinada função pública, poderá exercer quaisquer atos que forem compatíveis com o exercício de sua função, não sendo necessário, portanto, que lhe sejam conferidos poderes especiais para a prática de determinados atos.

O sistema representativo padece de legitimidade. A corrupção e a desmoralização das instituições públicas colocam em dúvida a pujança da representação política em nosso ordenamento constitucional. A colidência de valores é bastante clara. Não há como resgatar a legitimidade senão com participação do povo nas decisões políticas do Estado.[21]

Não mormente a dificuldade da praticabilidade de uma democracia direta, encontra-se também um ponto de revolta na democracia indireta, a corrupção que abarca os montantes políticos da atualidade, leva a falha constante na representação popular, os anseios que envolvem a sociedade sendo discutidos e favorecidos por um jogo de interesses políticos, perfazendo assim a dificuldade no conceito real de uma democracia indireta.

3- DEMOCRACIA SUBSTANTIVA

3.1- PRESSUPOSTOS INICIAIS

A democracia substantiva, surge a partir de um ideal comunitarista, pós traumático aos eventos ditatoriais ocorridos à época. As falhas expostas da democracia naquele período, como a falsa expressão da vontade da maioria, ensejaram argumentos novos, a busca pelo acesso à justiça e uma afirmação dos direitos e princípios fundamentais positivados, assim desaguando no constitucionalismo moderno.

[...] o constitucionalismo moderno, a partir da experiência negativa de legitimação do nazi-facismo pela vontade da maioria, confiou à justiça constitucional a guarda da vontade geral, encerrada de modo permanente nos princípios fundamentais positivados na ordem jurídica. Tais fatores provocam um redimensionamento na clássica relação entre os Poderes do Estado, surgindo o Judiciário (e suas variantes de justiça constitucional, nos países que adotaram a fórmula de tribunais ad hoc) como uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade, onde o acesso à justiça assume um papel de fundamental importância, através do deslocamento da esfera de tensão, até então calcada nos procedimentos políticos, para os procedimentos judiciais.[22]

Destarte o papel do Judiciário ganha destaque, como guardião dos direitos adquiridos mediante essa luta, e a necessidade de proteção a esses princípios torna-se basilar, ocasionando uma articulação em que deslocam-se matérias de cunho político para uma discussão de esfera judicial.

Consequentemente, é inexorável que, com a positivação dos direitos sociais-fundamentais, o Poder Judiciário (e, em especial, a justiça constitucional) passe a ter um papel de absoluta relevância, mormente no que pertine à jurisdição constitucional.[23]

Assim sendo, apercebe-se a ampliação do Poder Judiciário, em especial a Jurisdição Constitucional da Corte Suprema, ganhando novos contornos e a sua relevância, frente as análises substantivas do direito.

3.2- CONCEITO DE DEMOCRACIA SUBSTANTIVA

A democracia substantiva é conceituada na ótica da ordem jurídica como fundamento de pressuposto para defesa dos direitos fundamentais. A custódia a esses direitos é foco dessa espécime democrática, sendo de tal modo que para o alcance desse objetivo afirme-se de métodos estritamente substantivos, com a prevalência Constitucional, mesmo que seja imperativo passar por cima do princípio democrático do majoritário.

O novo paradigma do Estado Democrático de Direito, que assenta num regime democrático de garantia dos direitos fundamentais, ensejando uma dificuldade contramajoritária.

As posturas que, de um modo ou de outro, trabalham com essa perspectiva, partem da perspectiva de que a função da jurisdição constitucional deve fazer prevalecer a Constituição contra as maiorias eventuais.[24]

O núcleo de conceituação da corrente substancialista contorna a Constituição e a proteção dos direitos e princípios fundamentais ali positivados. Para o firmamento do explícito na Carta Magna, o Judiciário ganha evidência em sua atuação, assumindo papel de intérprete a fim de efetivar a vontade geral implícita no direito positivado, assim acaba por colocar o princípio democrático da maioria como espectador, face a existência de maiorias meramente eventuais.

Em síntese, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. Coloca, pois, em xeque, o princípio da maioria, em favor da maioria fundante e constituinte da comunidade política.[25]

O princípio do majoritário na persecução procedimental é tratado como secundário frente a existência dos direitos fundamentais que assim ocupam um mais alto escalão, posto que o status pétreo do direitos fundamentais por si condicionam a vontade da maioria dentro do processo de decisão numa democracia.

A relevância dos direitos fundamentais alçados à condição de cláusulas pétreas da Constituição, reconhecidos juridicamente e autoaplicáveis, condiciona a vontade da maioria, vez que, quando confrontados os direitos fundamentais com decisões oriundas do processo democrático, aqueles prevalecem, pois fundados nos mais altos compromissos da comunidade.[26]

Para tal, os direitos fundamentais postos como incipientes à ordem jurídica, vinculam todo o ordenamento, reclamando não somente observância subjetiva, bem como reserva objetiva.

Portanto, nesta perspectiva, os direitos fundamentais são identificados como princípios elementares da ordem e, assim, reclamam não só a observância subjetiva, mas igualmente o caráter jurídico objetivo que vincula a formação de todo o conteúdo normativo do ordenamento jurídico.[27]

A democracia substantiva vem com o ideal de frear o majoritarismo irrestrito, enfrentar a permanência de maioria eventuais, constituir que as maiorias não podem legitimamente fazer o que elas quiserem simplesmente pelo fato deserem maiorias.

Desta forma, a democracia não será a simples observância à regra da maioria, mas sim uma democracia constitucional na qual os direitos individuais são trunfos frente à maioria, e a esta se sobrepõe.[28]

Dessa maneira, busca-se relativizar o princípio do majoritário com a existência de direitos a serem efetivamente colocados em prática pelo Poder Judiciário, fazendo com que os cidadãos se tornem autores e não meros destinatários do Direito.

O Judiciário na democracia substantivista alça moldes de escritor, deixando de lado o papel de simples intérprete, contrapondo o princípio da Separação dos Poderes e invadindo uma ótica diferente a sua função estritamente típica de julgador.

A pauta de realização dos direitos fundamentais reclama e guia toda atuação estatal, e o intuito de promovê-la perpassa qualquer limite anteriormente estabelecido pelo Estado liberal, inclusive a rigidez do princípio da separação dos poderes. Assim, como a democracia substantiva se assenta no desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e em virtude destes possuírem uma natureza principiológica, para sua aplicação, exige-se do intérprete uma interpretação construtiva.[29]

Assim a soberania do Legislativo foi substituída pela soberania e supremacia da Constituição, em que a ideia da separação dos poderes não pode sobrepor-se a realização dos direitos fundamentais.

Portanto, o produto das decisões judiciais embaraçadas pelo substancialismo será dotado de uma atuação criativa do jurista, que busca a efetivação a qualquer custo de um direito fundamental.

Assim, as decisões judiciais coadunadas aos propósitos de uma democracia substantiva dão espaço a uma jurisdição criativa que no momento da interpretação responda e complete o sentido do princípio constitucional o qual se intenta efetivar.[30]

De acordo com a concepção substantivista, dado que o objetivo final do Estado de Direito é obrigar o respeito aos direitos consagrados no texto da Constituição, é indispensável introduzir um corpo independente, que seriam os tribunais judiciais, dotado da faculdade de controlar o respeito efetivo à Constituição por parte do resto das autoridades políticas, incluídos os poderes Executivo e Legislativo.

Os juízes estão autorizados a limitar a vontade das maiorias parlamentares através do controle de constitucionalidade, sempre que forem negligenciadas as condições democráticas postas.

A ideia é que os juízes esclarecidos e abertos à deliberação racional contenham os impulsos autoritários dos políticos profissionais que povoam os demais poderes do Estado. Em termos institucionais, esta aposta se expressa na defesa de um ativo controle judicial da constitucionalidade das leis.

A soberania popular, nesse contexto, é preservada a partir da consideração de que defender as minorias significa proteger a Constituição como um todo. Neste contexto, no que tange a característica contramajoritária da jurisdição constitucional, Dworkin sustenta que a democracia constitucional é compatível com uma concepção substancial dos juízes acerca dos valores morais, o que os permite a adoção de posições contramajoritárias. O autor propõe como lembra Leal, o que se convencionou chamar de leitura moral da Constituição, não podendo ser separar direito e moral, devendo tais aspectos morais estarem presentes no juiz por ocasião da aplicação do direito.[31]

Sintetizando os argumentos postos, temos que dado a consolidação democrática depender da existência prévia de um Estado Constitucional de Direito, e atendido a que este ultimo só seria possível com a existência de órgãos judiciais que controlem a constitucionalidade das leis, a atuação substântiva seria um meio necessário para a consolidação da democracia.

3.3- FUNDAMENTOS DA DEMOCRACIA SUBSTANTIVA

O fundamento basilar da democracia subtantivista é a existência de uma Ordem Jurídica embasada por princípios fundamentais que norteiam toda a sistemática, com status de clausula pétreas e que ensejam uma efetivação plena.

[...]democracia substantiva que se fundamenta em uma ordem jurídica geral de princípios fomentados coma sistemática de direito implantada pelo Estado Social que põe em pauta a realização e irradiação dos direitos fundamentais, reconhecidos além das liberdades individuais, para todas as esferas do direito.[32]

Dado a dificuldade de aplicação da lei no caso em concreto, posto que essa é formulada de modo objetivo podendo atingir uma amplitude de situação que se coadunam em circunstâncias específicas a cada fato narrado, a democracia substantiva fundamenta que há a necessidade da faceta criativa do Juiz, funcionando não somente como intérprete, mas implicando a ele uma posição de legislador, com concepções substantivas.

Existe sempre uma inadequação da matéria a julgar, quanto à forma da própria lei, dado que a primeira é necessariamente concreta e singular enquanto a segunda é abstrata e universal. Essa inadequação só pode ser resolvida pelo trabalho criativo do juiz, que se coloca “no lugar do legislador” – o que implica que tenha de recorrer a considerações substantivas.[33]

Assim a atuação dentro do processo esvaíra sempre numa participação plenamente substantiva, pois mesmo tem-se como base do processo direitos tidos como fundamentais.

Certamente, diz Tribe, decidir que a classe de participação demanda a Constituição requer uma teoria dos valores e dos direitos plenamente substantiva, assim os direitos ao procedimento do devido processo têm em sua base a dignidade pessoal (ser ouvido é parte do que significa ser pessoa).[34]

Assim como a validação processual, desde o modus como foi alcançada aquela formulação, através do sufrágio, por exemplo, aprecia-se também um caráter substantivo.

[...] do mesmo modo, a questão “de quem vota” ou a regra “um homem, um voto” possuem caráter substantivo. As teorias procedimentalistas não parecem apreciar que o processo é algo em si mesmo valioso; porém, dizer que o processo é em si mesmo valioso é afirmar que a Constituição é inevitavelmente substantiva.[35]

Apercebe-se que a fundamentação da democracia substantivista é formulada no entorno ao embate frente a democracia procedimentalista, avaliando sempre a posição dos direitos fundamentais frente ao princípio majoritário, assim perfazendo um Juiz criativo para o alcance da efetividade dos direitos supracitados completando sua interpretação até ser atingido o almejado.

4 DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL

4.1 SURGIMENTO DA DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL

A ideia de democracia procedimental, surge atrelada a ideia do Estado Social de Direito, uma defesa de um sistema jurídico mais rígido remontam ao final do século XX, atraindo a concepção procedimentalista do Direito a realidade vivida a época.

Parte da ideia de que os sistemas jurídicos surgidos no final do século XX, nas democracias de massas dos Estados Sociais, denotam uma compreensão procedimentalista do Direito.[36]

O Alemão Jurgen Habermas traz consigo a Teoria do Discusso abrangendo em seu estudo da tese procedimentalista, ele critica a mescla ocorrida entre política e direito, ocorrida com o substancialismo exacerbado, defendendo que deve-se dar interpretação diversa à política e ao direito, fragmentando seus devidos papéis para que se alcance uma efetividade sociedadedemocrática.

Sustentando a tese procedimentalista, Habermans critica com veemência a invasão da política e da sociedade pelo Direito. O paradigma procedimentalista pretende ultrapassar a oposição entre os paradigmas liberal/formal/burguês e o do Estado Social de Direito, utilizando-se, para tanto, da interpretação da distinção entre política e direito à luz da teoria do discurso.[37]

Portanto, pela visão procedimentalista do Direito, apreende-se que deve-se haver uma distanciação entre política e direito, posto que se tratam de atribuições de poderes diversos, com suas devidas delimitações no Ordenamento Jurídico moderno.

4.2- DEFINIÇÃO DA DEMOCRACIA PROCEDIMENTALISTA

A definição para a democracia procedimental parte de uma análise do estudo de Habermas acerca do tema, afronte a tese substancialista, ele critica a ideia do Juiz criativo, devendo ser dado a este um caráter de interpretador da norma, sem valoração de próprio punho do exposto na lei.

Habermas recusa peremptoriamente tanto o processo hermenêutico de aplicação de normas como se fossem valores, como critica duramente o enfoque monológico e hercúleo de “um juiz que sobressai por sua virtude e acesso privilegiado à verdade”.

Habermas ingressa no debate sobre a legitimidade da jurisdição constitucional destacando que ainda não fora resolvida a questão de como tal prática de interpretação pode operar no âmbito da divisão de poderes do Estado de direito, sem que a justiça lance mão de competências legislativas.

O Tribunal Constitucional não deve ser um guardião de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. Deve, sim, zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma de sua solução.[38]

O enfoque principal da Democracia Procedimental paira na garantia dos meios necessários para se garantir um processo correto e justo, fazendo com que a democracia não se submeta a uma simples ideia do princípio majoritário cercado de decisões pautadas em maiorias eventuais.

A tese procedimentalista ataca sempre a figura do Juiz como substituidor da ideia principal tratada no texto constitucional, não admite uma hermenêutica além dos moldes abordados, portanto acredita que o Juiz não pode entrar no lugar do decisor político, podendo apenas assumir um papel de auxiliar.

Ele não pode assumir o papel de um regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade. Sob os olhares críticos de uma esfera pública jurídica politizada – da cidadania que se transformou na “comunidade dos intérpretes da constituição – o tribunal constitucional pode assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor.”[39]

Outra crítica abordada dentro deste tipo de democracia é quanto a concretização dos valores materiais, posto que segundo Habermas dada esta Competência ao Tribunal Constitucional, estar-se-ia dando poder demasiado a Corte, transformando a numa instância autoritária.

Critica, assim, a ideia de concretização dos valores materiais constitucionais, aludindo que, “ao deixar-se conduzir pela ideia da realização de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instância autoritária”[40]

A participação popular na formação das leis acaba por ser intimidada com o agir criativo freqüente do Judiciário, cria-se, portanto um comodismo, tendo em vista que as referências serão definidas de certo modo por essas decisões juristas.

A invasão da esfera de competência dos tribunais, mediante concretizações materiais de valores, desestimula o agir orientado para fins cívicos, tornando-se o juiz e a lei as derradeiras referências de esperança para indivíduos isolados.[41]

Atribuindo-se uma competência estritamente política à Corte Constitucional, teremos uma desvalorização da lei impressa, dando abertura para a referência maior ser dada jurisprudencialmente, a partir duma reanalise do já imposto, ou duma criação a partir das lacunas existentes.

4.3 FUNDAMENTOS QUE NORTEIAM A DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL

A democracia procedimental se funda em procedimentos que assegurem a formação democrática da opinião partindo da vontade dos cidadãos, exigindo assim uma participação política, da mais pura ideia de democracia, onde o o povo é o soberano poder e cabe a ele decidir os anseios da sociedade e os moldes a ela cabidos.

Habermas propõe um modelo de democracia constitucional que não tem como condição prévia fundamentar-se nem em valores compartilhados, nem em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opnião e da vontade e que exige uma identidade política não mais ancorada em uma “nação de cultura”, mas, sim, em uma “nação de cidadãos”.[42]

Objurga, Habermas, a jurisprudência de valores, o Juiz criativo, extrapolando sua esfera de interpretação, execra o modelo substancialista de valores constitucionais superiores ao processo democrático.

Critica a assim denominada “jurisprudência de valores” adotada pelas cortes europeias, especialmente a alemã. Uma interpretação constitucional orientada por valores que opta pelo sentido teleológico das normas e princípios constitucionais, ignorando o caráter vinculante do sistema de direitos constitucionalmente assegurados, desconhece, na opnião de Habermas, não apenas o pluralismo das democracias contemporâneas, mas fundamentalmente a lógica do poder econômico e do poder administrativo.[43]

Ele critica a doutrina da ordem de valores, pois na medida e que o mesmo adota a doutrina de ordem de valores e toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, posto que neste caso os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos.

O Professor Lênio Luiz Streck, traz a tona questionamentos a respeito da eficácia desse modelo de democracia, partindo do pressuposto de como poderia-se conseguir que essa prática de interpretação operasse sem que a justiça adentrasse na competência legislativa, fazendo-se valer do princípio da Separação dos Poderes.

[...] como uma tal prática de interpretação (que proceda construtivamente), pode operar no âmbito da divisão de Poderes do Estado de Direito, sem que a justiça lance mão de competências legislativas e sem fazer com que se soterre a ligação estrita que deve haver entre a administração e a lei?[44]

Nesta seara de indagações, Habermas aduz na teoria do discusso que é possível a preservação da tripartição dos poderes, não existindo a necessidade de invasão de competências, pois assim como dita a teoria do checkand balance, os outros poderes servem para supervisionar, e garantir a harmonia, não devendo impor decisões.

Na visão da teoria do discurso sustentada por Habermas, a lógica da divisão de poderes exige uma assimetria no cruzamento dos Poderes do Estado: em sua atividade, o Executivo, que não deve dispor das bases normativas da legislação e da justiça, subjaz ao controle parlamentar e judicial, ficando excluída a possibilidade de uma inversão dessa relação, ou seja, uma supervisão dos outros dois Poderes através do Executivo. A lógica da divisão de Poderes não pode ser ferida pela prática de um tribunal que não possui meios de coerção para impor suas decisões contra uma recusa do parlamento e do governo.[45]

Habermas defende a teoria da ação comunicativa que se funda, sinteticamente, na tentativa de solução de um problema de cunho político, qual seja, o da legitimidade da ordem jurídica e os conflitos entre facticidade e validade, seguindo uma perspectiva sociológica.

Visualizando a democracia sob o enfoque do precedimento pelo qual as decisões são formadas, Jurgen Habermas defende uma opção de democracia deliberativa, que legitima as decisões pela discussão pública e argumentativa e se preocupa mais com a regularidade do precedimento de debate do que com a substância das conclusões.[46]

Observa-se assim quanto ao modelo de democracia deliberativa trabalha e valoriza o espaço de discussão pública, compreendendo-a como uma arena na qual os indivíduos, como iguais liberdades subjetivas de ação, se associam para debater questões de interesse coletivo por meio de um processo argumentativo em que se acolhe a decisão de maior consenso.

A validade do direito esta necessariamente atrelada a observância do procedimento democrático de sua produção, o qual se qualificará com a manifestação intersubjetiva dos cidadãos na sua criação. Esta validade será operacionalizada com a adoção do princípio de discurso, institucionalizado juridicamente pela figura de um princípio da democracia, que confere legitimidade ao processo de normatização.[47]

A compreensão de Habermas acerca do potencial democratizante da Constituição, como um verdadeiro espaço de debate entre os diversos segmentos das comunidades contemporâneas corresponde a uma concepção pluralista da sociedade atual. Muito embora sua aplicação no Brasil esbarre em questões práticas, como por exemplo a baixa capacidade de mobilização política da massa de eleitores, como decorrência direta da deficiência estrutural dos meios de distribuição dos bens culturais, é válida como uma concepção de constituição que impõe uma importante tarefa aos juízes, qual seja, a de não ceder à tentação de um ativismo judicial sem antes recorrer a argumentos democráticos que justifiquem sua intervenção em sede de políticas públicas.

5 DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL X DEMOCRACIA SUBSTANTIVA

5.1 NOVA POSTURA DO PODER JUDICIÁRIO E DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL EM FACE DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A reflexão do papel do Poder Judiciário na ordem constitucional vigente parte da premissa maior da missão e atuação desse poder, como máxima de garantidor dos direitos fundamentais, dentro do ordenamento jurídico no Estado Democrático de Direito.

[...]concebe-se ao poder judiciário (lato sensu, entendido aqui como justiça constitucional) uma nova inserção no âmbito das relações dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funções de checksand balance, mediante uma atuação que leve em conta a perspectiva de que os valores constitucionais têm precedência mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias eventuais.[48]

A demanda requer uma análise do grau de comprometimento com uma atuação do Judiciário voltada para parâmetros atinentes ao atuar político. É interessante saber se a politização irá influir positivamente ou negativamente para o ordenamento, questionando e se haverá ameaças ao procedimento democrático.

Saber se tal politização constitui uma evolução ou uma involução e se esse desenvolvimento transforma ou não o juiz em legislador, minando a ideia fundamental da separação de poderes, trazendo ameaças à própria democracia.[49]

O Papel de garantidor dos direitos fundamentais atrai ao Judiciário um caráter interpretador cada vez mais substantivo, afastando do ideal democrático procedimentalista.

Os princípios de justiça são grande foco do Estado de Direito atual, pois aduz se que não é suficiente o cumprimento do procedimento para alcance efetivo da democracia, tendo em vista a existência de maiorias eventuais.

Há necessidade de uma baliza entre os campos substancial e procedimental para que não haja uma interferência de competências, desrespeitando um dos princípios núcleo do Constitucionalismo moderno, a tripartição dos poderes.

[...] um câmbio revolucionário de paradigma no Direito: alteram-se em primeiro lugar, as condições de validade das leis que dependem do respeito já não somente em relação às normas processuais sobre a sua formação, senão também em relação às normas substantivas sobre eu conteúdo, isto é, dependem de sua coerência com os princípios de justiça estabelecidos pela Constituição.[50]

As atribuições ao Judiciário, em foco a Corte Constitucional, revelam novas vertentes, como o poder de declarar uma normal inconstitucional, ou seja, contrária ao que preceitua a Carta Magna, perfazendo uma relação mais estreita entre juiz e norma.

[...] altera-se a natureza da função jurisdicional e a relação entre o juiz e a lei, que já não é, como no paradigma juspositivista, sujeição à letra da lei qualquer que seja o seu significado, senão que é uma sujeição, sobremodo, à Constituição que impõe ao juiz a crítica das leis inválidas através de sua reinterpretação em sentido constitucional e sua declaração de inconstitucionalidade.[51]

O Juiz Constitucional ganha um atributo criativo, auferindo se a ele uma interpretação construtiva para suprimento das lacunas e antinomias legislativas, assim alterando o olhar democrático para uma concepção cada vez mais substancialista.

[...] altera-se o papel da ciência jurídica que, devido ao câmbio paradigmático, resulta investida de sua função a não somente descritiva, como no velho paradigma paleojuspositivista, senão crítica e construtiva em relação ao seu objeto; crítica em relação às antinomias e às lacunas da legislação vigente em relação aos imperativos constitucionais, e construtiva relativamente à introdução de técnicas de garantia que se exigem para superá-las; altera-se, sobremodo, a natureza mesma da democracia.[52]

Sobremodo, o caráter criativo atribuído junto a ideia de Estado Constitucional, submerge o judiciário em demasiadas funções, concentrando muito poder num só órgão, por vezes sem balizamento, afasta o processo do ideal democrático clássico, dando poder decisório maior a um juiz que não fora fruto eletivo da “soberania popular”, do que ao próprio povo.

[...] a consolidação das garantias essenciais e a plena e efetiva aplicação das mesmas completam-se pela tutela oferecida pela jurisdição constitucional. As normas constitucionais que disciplinam os direito fundamentais apenas promovem o reconhecimento de direitos fundamentais em abstrato e do interesse legitimo para pleiteá-los, cabendo as instituições públicas e privadas e a cada cidadão movimentar a tutela desses direitos no plano concreto.[53]

Portanto, o que enseja o Estado Democrático de Direito moderno é uma contraposição de conceitos democráticos para que no caso concreto não haja um Superpoder Judiciário, mas haja a defesa dos direitos fundamentais, norteadores do Estado Constitucional, respeitando o processo democrático e ainda assim seja garantido que o cidadão bem como as instituições públicas e privada pleiteiem seus direitos.

5.2 ATUAÇÃO DA DEMOCRACIA FRENTE À SEPARAÇÃO DOS PODERES

O Princípio da Tripartição dos poderes, em que há uma divisão de competências em legislar, administrar e julgar, é basilar no Estado Democrático de Direito. O modelo de Separação de Poderes desconcentra o poder de um só órgão, atribuindo a órgãos distintos especializados.

A maior parte dos Estados democráticos do mundo se organiza em um modelo de separação de Poderes. As funções estatais de legislar (criar o direito positivo), administrar (concretizar o Direito e prestar serviços públicos) e julgar (aplicar o Direito nas hipóteses de conflito) são atribuídas a órgãos distintos, especializados e independentes.[54]

O comedimento na atuação tripartida de poderes é alcançado com o sistema de freios e contrapesos, checkand balance system, em que um poder está apto a conter os abusos dos outros, assim perfazendo uma atuação equilibrada e independente.

Nada obstante, Legislativo, Executivo e Judiciário exercem um controle recíproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instâncias hegemônicas, capazes de oferecer riscos para a democracia e para os direitos fundamentais. Note-se que os três Poderes interpretam a Constituição e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos.[55]

O modelo de separação de poderes é protetivo a existência do ideal democrático, de modo que com a eficiência da atuação dos poderes frente o princípio da tripartição garante-se um controle do surgimento de instâncias hegemônicas e de surgimento de efeitos sistêmicos, imprevisíveis e indesejados nas decisões dos juristas.

O Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em auto-limitação espontânea, antes eleva do que diminui.[56]

A atuação do Poder Judiciário deve ser pautada frente ao equilíbrio da tripartição dos poderes, de modo que a sua atuação criativa, proativa baseada numa democracia substantiva não senha a interferir e se sobrepor aos demais poderes elencados no Estado Democrático de Direito.

5.3 LEGITIMIDADEDEMOCRÁTICA DA JURIDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A discussão sobre a atuação dos tribunais constitucionais é tema bastante debatido na atualidade, avaliando como referencial contemporâneo o Estado Democrático de Direito e as constituições principiólogicas vividas. Nesse sentido Jânio Nunes Vidal:

O novo papel dos tribunais constitucionais, perante as constituições principiológicas, levanta a discussão de se esse órgãos teriam abandonado o sistema lógico-formal kelseniano, para se tornarem tribunais cujas decisões são apenas uma coleção de decisões políticas subjetivas.[57]

Os questionamentos pairam na interrogação sobre a legitimidade desses tribunais em decidir questões que envolvam os direitos fundamentais, protegidos constitucionalmente, se tal posição viria a extrapolar a sua competência e seria um abuso frente ao principio da tripartição dos poderes.

5.3.1- Riscos para A Legitimidade Democrática e Risco de Politização da Justiça

Os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos, e assim sendo acabam por desempenhar um poder político, ao invalidar atos dos outros dois Poderes. É certo que o Poder Judiciário não pode ser cego diante dos debates atuais, no entanto sua atuação deve ser pautada nos moldes constitucionais.

Uma corte constitucional não deve ser cega ou indiferente às consequências políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurídico.[58]

Se há deliberação congressista, a atuação do Poder Judiciário fica limitada as escolhas alí dispostas, aos limites e visões expostas, tendo em vista que as leis são frutos da soberania popular.

Observados os valores e fins constitucionais, cabe à lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo presidente, fazer as escolhas entre os diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razão, o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso.[59]

O Judiciário só atua legitimamente, quando for capaz de fundamentar racionalmente suas decisões, com base na Constituição Federal. Não podendo ser suprimidos poderes através de um atuar proativo do Judiciário.

Portanto, a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco, impõe-se, todavia, uma observação final. A importância da Constituição – e do Judiciário como seu intérprete maior – não pode suprimir, por evidente, a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituição não pode ser ubíqua.[60]

Em sendo assim, o Judiciário ao operar conforme disposto no texto Constitucional acabam por agir não por vontade política própria, mas de tal modo a defender a vontade popular, assumindo papel de representante indireto da pretensão pública.

Os riscos para a legitimidade democrática, em razão de os membros do Poder Judiciário não serem eleitos, se atenuam na medida em que juízes e tribunais se atenham à aplicação da Constituição e das leis. Não atuam eles por vontade política própria, mas como representantes indiretos da vontade popular.[61]

Para evitar uma politização dajustiça, alguns caminhos devem ser percorridos, assim como defende o Professor Luis Roberto Barroso, a serem destacados como agir em nome da Constituição, ser deferente com as decisões tomadas pelo legislador, atuar conforme a razão social, por se tratar de um representar social mesmo que não eleito diretamente pelo povo.

Nessa linha, cabe ressalvar que o juiz: (i) só deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; (ii) deve ser deferente para com as decisões razoáveis toadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis; (iii) não deve perder de vista que, embora não eleito, o poder que exerce é representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razão pela qual sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível.[62]

O judiciário enfrenta uma dificuldade contramajoritária, pois para defender as premissas a ele atinentes, por vezes deve atuar em prol da minoria, evitando as decisões pautadas apenas em maiorias eventuais, assim acabam por serem co-participantes do processo de criação do Direito, logo ao atuar contramajoritariamente, deve-se arguir cautelosamente para que atue a favor da democracia.

[...] juízes não podem ser populistas e, em certos casos, terão de atuar de modo contramajoritário. A conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo com a vontade das maiorias políticas é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Logo, a intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando uma omissão legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, dá-se a favor e não contra a democracia.[63]

O agir legitimadamente do Judiciário em sua atuação seja em demandas individuais, bem como em ações de controle constitucional, deve ser pautado na razoabilidade e no cumprimento do processo devido, portanto diante de lacunas e clauzulas abertas, o olhar do jurista se aproxima de um atuar normativo, no entanto existindo posicionamento legislativo esse deverá prevalecer.

É certo que diante de clausulas constitucionais abertas, vagas ou fluidas – como dignidade da pessoa humana, eficiência ou impacto ambiental -, o poder criativo do intérprete judicial se expande a um nível quase normativo. Porém, havendo manifestação do legislador, existindo lei válida votada pelo Congresso concretizando uma norma constitucional ou dispondo sobre matéria de sua competência, deve o juiz acatá-la e aplica-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades razoáveis de interpretar a Constituição, as escolhas do legislador devem prevalecer, por ser ele quem detém o batismo do voto popular.[64]

5.3.2 O Agir Legítimo do Judiciário Através da Ponderação das Democracias Substantivas e Procedimental

Os limites aqui pretensos a serem atingidos, foram abalizados conforme as teorias da democracia procedimental e da democracia substantivista, segundo a Professora Kozicki e a Barboza analisando o pensamento de Habermans, tem-se:

Com sua “teoria do discurso”, Habermas sustenta que só tem legitimidade o direito que surge da formação discursiva da opinião e da vontade dos cidadãos que possuem os mesmos direitos. Sendo evidente que, nestes casos, é preciso que os cidadãos não só possuam os mesmos direitos efetivamente, mas que tenham as mesmas condições de exercício destes direitos.[65]

Enquanto numa análise da defesa do ativismo, ou seja do atuar proativo e criativo do Judiciário pretendida pela democracia substantivista, temos no pensamento de Jânio Nunes Vidal:

[....] enquanto a proposta liberal relaciona-se com a idéia de Constituição-garantia (liberdades negativas), o pensamento comunitário, sem negar a importância de tais direitos e liberdades, recorre à idéia de Constituição-projeto. Nessa concepção, a Constituição – com seu sistema de direitos - significa um projeto social que deve ser compartilhados pelos indivíduos comprometidos com determinados valores. Dessa forma, os direitos fundamentais são traduzidos como liberdades positivas, enquanto participação ativa da cidadania no processo de deliberação pública.[66]

Pode-se rematar que a atuação do Judiciário ganha cada vez mais destaque, pela sua atuação proativa, e que a criatividade do Jurista deve ser controlada, posto que sua função típica é a de julgar conforme os parâmetros impostos.

A Corte Suprema adquiriu uma série de funções que lhe trouxe um status superior ao exposto Constitucionalmente, apanhando a si uma denominação de “supremocracia”, em que funciona por vezes como um Poder a parte.

As escolhas devem partir do ideal processo democrático, para que padeçam legitimas e contribuam para a eficiência do sistema, sendo deferente a atuação dos demais poderes satisfazendo a harmonia tripartida, sem intervenções que afrontem o atuar alheio.

[...] o Judiciário e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal deverão acatar escolhas legítimas feitas pelo legislado, ser deferentes para com o exercício razoável de discricionariedade técnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema.[67]

Assim, Vidal conclui que a solução desse conflito não vem de vias extremistas, surgindo de uma ponderação frente aos sistemas que norteiam as Cortes Supremas:

Na verdade, as duas posições devem ser consideradas superadas. A posição dos tribunais constitucionais está a meio caminho entre a mais ingênua escola exegética e o estério subjetivismo.[68]

O que se pretendeu alcançar com o presente estudo não foi atingir as Cortes Constitucionais auferindo lhe papel de mero expectador diante da omissão legislativa ocorrida na atualidade, mas buscar um meio certo de decidir sobre os temais que estejam sendo submetidos à suas deliberações. Um atuar condizente ao devido processo democrático. Assim preleciona o professor Luís Roberto Barroso em outro momento:

Uma Corte Constitucional não deve ser cega ou indiferente às consequências políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurídico.[69]

Assim a coeva sugeriu uma série de questionamentos em busca de uma posição apropriada à atuação da Jurisdição Constitucional dentro do Estado Democrático de Direito, sistema jurídico vivido na atualidade, com o escopo principal de compor uma atuação das Cortes que não pairem nem inerte, mas ajam dentro dos limites proporcionados pelo ordenamento jurídico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sem dúvida, a dicotomia da existência entre ativismo judicial e legitimidade democrática das decisões por parte de juízes constitucionais a interferirem nas esferas de atuação dos demais entes federativos é fato emergente, cujo debate está longe de ter uma resposta unívoca na doutrina.

A ideia de que se possa haver uma disssociação dos valores substantivos ao processo democrático é ilusória, posto que na defesa do procedimento democrático, ao se privilegiar os direitos que garantem a participação política e os processos deliberativos justos, abarca-se uma analise substancial dos direitos que devem ser sobrestados.

Deste modo, verifica-se que mesmo os teóricos defensores da democracia procedimental, ao aceitarem um papel mínimo de Jurisdição Constitucional para garantia do próprio processo democrático, não conseguem evitar a possibilidade de que esta jurisdição envolva julgamento de valores substantivos.

Nessa esfera, de um lado há o chamado paternalismo judicial , assim como, a ideia de que os Tribunais Constitucionais ou Cortes Supremas passariam a se tornar Senhores da Constituição, criticando-se com isso a legitimidade democrática e alcance de suas decisões, levando a crer que está a se formar uma oligarquia judicial dentro de uma democracia.

De encontro a isso, existe o pensamento de que a soberania popular pode sim por meio de processos democráticos adequados buscar resolver e conduzir seus interesses, cabendo ao Poder Judiciário interferir tão somente no caso de ausência das condições democráticas de participação do cidadão dentro da comunidade a que pertence. Suas decisões devem respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do direito, quais sejam, da racionalidade, motivação, correção e justiça.

Ao defenderem que um processo democrático legítimo e justo é que vai legitimar as leis, os procedimentalistas acabam admitindo algumas pré-condições necessárias a que este procedimento seja o mais adequado, tais como liberdade, igualdade e dignidade dos cidadãos, que por sua vezes, são valores substantivos.

A resposta para tais questionamentos está na busca do equilíbrio. De um lado, não se pode aceitar que em nome de uma maioria parlamentar ou separação dos poderes que os direitos fundamentais sejam suprimidos, assim como, não se pode transferir ao Poder Judiciário questões que poderiam ser prevenidas e resolvidas no seio da comunidade.

A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.[70]

Então parafraseando o Professor Luis Roberto Barroso, o Ativismo, o juizo criativo e substancial na Jurisdição Constitucional, funciona como uma ntibiótico poderoso, que se usado em excesso terá efeito rebote.

Portanto para resolvermos a crise de representatividade e atuacional do Poder Legislativo, não é suficiente barrar a expansão Judiciária, há necessidade de uma reforma política, como legitimados para tal e atuantes.

Assim, consideramos que julgamentos substantivos pelo Poder Judiciário não estão a ofender, o princípio democrático, desde que a atuação da Jurisdição Constitucional, seja abalizada na defesa e interpretação dos direitos que garantam o processo democrático justo.

REFERÊNCIAS

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NOTAS

[1] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[2] GOYARD-FABRE, Simone. O QUE É DEMOCRACIA? (Tradução Claudia Berliner) São Paulo: Martins Fontes, 2003, p 1.

[3] GOYARD-FABRE, Simone. O QUE É DEMOCRACIA? (Tradução Claudia Berliner) São Paulo: Martins Fontes, 2003, p 4.

[4] RAMOS, William Junqueira. A democracia participativa no Estado de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edições/2013), n. 3494 (/revista/edições/2013/1/24), 24 (/revista/edições/2013/1/24) jan. (/revista/edições/2013/1) 2013 (/revista/edições/2013). Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23536>. Acesso em 4mar. 2013.

[5] MAIA, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[6] GOYARD-FABRE, Simone. O QUE É DEMOCRACIA? (Tradução Claudia Berliner) São Paulo: Martins Fontes, 2003, p 348.

[7] MIRANDA, Jorge, p.224. apud. DIER. Bruna. A igualdade no Estado Democrático de Direito: breve análise sobre igualdade-valor. Jus Navigandi. Teresina, ano 18 (/revista/edições/2013), n.3480 (/revista/edições/2013/1/10), 10(/revista/edições/2013/1/10) jan (/revista/edições/2013/1) 2013 (/revista/edições/2013). Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23401>. Acesso em: 2 mar. 2013.

[8] MAIA, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[9] VIDAL, Janio Nunes. 21 ELEMENTOS DA TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA, ESTUDOS SOBRE AS TENSÕES ENTRE POLÍTICA E JURISDIÇÃO, São Paulo: Podvim, 2009, p. 21.

[10] DIER. Bruna. A igualdade no Estado Democrático de Direito: breve análise sobre igualdade-valor. Jus Navigandi. Teresina, ano 18 (/revista/edições/2013), n.3480 (/revista/edições/2013/1/10), 10(/revista/edições/2013/1/10) jan (/revista/edições/2013/1) 2013 (/revista/edições/2013). Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23401>. Acesso em: 2 mar. 2013.

[11] CANOTILHO, J. J. Gomes. p.316 apud VIDAL, Janio Nunes. 21 ELEMENTOS DA TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA, ESTUDOS SOBRE AS TENSÕES ENTRE POLÍTICA E JURISDIÇÃO, São Paulo: Podvim, 2009, p 20 e 21.

[12] MAIA, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[13] GOYARD-FABRE, Simone. O QUE É DEMOCRACIA? (Tradução Claudia Berliner) São Paulo: Martins Fontes, 2003, p 341.

[14] HABERMANS, Jürgen. Direito e democracia entre faticidade e validade. vol 1, ed 2, tradução Flávio BenoSiebeneichler-Ugf, Rio de Janeiro, 2003, p 13.

[15] MAIA, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[16] MAIA, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[17] GOYARD-FABRE, Simone. O QUE É DEMOCRACIA? (Tradução Claudia Berliner) São Paulo: Martins Fontes, 2003, p 46.

[18] Locke, Traitédugouvernement civil, apud GOYARD-FABRE, Simone. O QUE É DEMOCRACIA? (Tradução Claudia Berliner) São Paulo: Martins Fontes, 2003, p 134.

[19] MAIA, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[20] MAIA, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[21] RAMOS, William Junqueira. A democracia participativa no Estado de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edições/2013), n. 3494 (/revista/edições/2013/1/24), 24 (/revista/edições/2013/1/24) jan. (/revista/edições/2013/1) 2013 (/revista/edições/2013). Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23536>. Acesso em 4mar. 2013.

[22] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 128.

[23] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 141.

[24] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 141.

[25] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 141.

[26] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[27] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[28] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[29] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[30] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[31] SITTA, Eduardo Brol. O ativismo judicial, legitimidade democrática e a jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, 21 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19824>. Acesso em: 12 mar. 2013.

[32] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[33] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 131.

[34] TRIBE, L. H. The PuzzlingPersistence os Process-Based Constitucional Theories. Apud STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 140.

[35] TRIBE, L. H. The PuzzlingPersistence os Process-Based Constitucional Theories. apud STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 140.

[36] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 134.

[37] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 134.

[38] Habermans, Jurgen. Direito e Democracia apud STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 138.

[39] Habermans, Jurgen. Direito e Democracia apud STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 139.

[40] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 137.

[41] Habermans, Jurgen. Direito e Democracia apud STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 137.

[42] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 137.

[43] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 138.

[44] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 136.

[45] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pag 136.

[46] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[47] Maia, Clarissa Fonseca.O ATIVISMO JUDICIAL NO ÂMBITO DA JUSTIÇA ELEITORAL.2010.154f.Dissertação(Mestrado em Direito Constitucional).UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR, Fortaleza.2010.

[48] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002.Pg 156.

[49] Da Silva, Christine Oliveira Peter. A função da juridição no estado constitucional brasileiro. Observatório da jurisdição constitucional ISSN 1982-4563, ANO 4, 2010/2011. Brasilia. Pag17.

[50] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pg 157

[51] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pg157

[52] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermeneutica: Uma nova Crítica do Direito. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2002. Pg158

[53] Da Silva, Christine Oliveira Peter. A função da juridição no estado constitucional brasileiro. Observatório da jurisdição constitucional ISSN 1982-4563, ANO 4, 2010/2011. Brasilia. Pag 20.

[54] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[55] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[56] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[57] VIDAL, Janio Nunes. 21 ELEMENTOS DA TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA, ESTUDOS SOBRE AS TENSÕES ENTRE POLÍTICA E JURISDIÇÃO, São Paulo: Podvim, 2009, p. 15

[58] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[59] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[60] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[61] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[62] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[63] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[64] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[65] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL.(Artigo Científico), p. 3.

[66] VIDAL, Janio Nunes. 21 ELEMENTOS DA TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA, ESTUDOS SOBRE AS TENSÕES ENTRE POLÍTICA E JURISDIÇÃO, São Paulo: Podvim, 2009, p. 147.

[67] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

[68] VIDAL, Janio Nunes. 21 ELEMENTOS DA TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA, ESTUDOS SOBRE AS TENSÕES ENTRE POLÍTICA E JURISDIÇÃO, São Paulo: Podvim, 2009, p. 15

[69] BARROSO, Luís Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 25 de maio de 2012.

[70] BARROSO, Luis Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 18, abril/maio/junho, 2009.Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 11 de dezembro de 2012.

Autor

Kamilla Garcez

Advogada. Ambientalista. Graduada no Instituto de Ciências Jurídicas e Sociais Professor Camillo Filho.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GARCEZ, Kamilla. A legitimidade democrática na jurisdição constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4091, 13 set. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29648. Acesso em: 17 maio 2024.

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