O Plano Diretor e o instituto da desapropriação como ferramentas de planejamento urbano

 

Resumo: Este trabalho tem como objetivo analisar Plano Diretor e o instituto da Desapropriação nas relações regidas pelo Direito Público e observar os principais efeitos jurídicos e como são ferramentas de planejamento urbano.

Palavras-chave: Direito Público, Direito Urbanístico, Direito Administrativo, Direito à propriedade, Limitações ao Direito de Propriedade, Planejamento Urbanístico, Desapropriação, Plano Diretor

Sumário: 1 O plano diretor, 1.1 Previsão constitucional do planejamento, 1.2 função social da propriedade, 1.3 Dimensões do plano diretor, 2 Do instituto da desapropriação, 2.1 Origens do instituto, 2.2 Características da desapropriação,3.3 Competência do município de expropriar.

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INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo principal analisar o Plano Diretor nas relações regidas pelo Direito Público, em especial no tocante ao planejamento urbanístico em consonância com as funções práticas do instituto da desapropriação, que atua como ferramenta durante o planejamento urbanístico.

Para tanto, parte-se do conhecimento de Direito Constitucional e Administrativo que estabelece as relações privadas, cruzando-se com os demais diplomas legais associados à análise do comportamento dos tribunais em relação ao tema.

Ao longo do presente trabalho, será observada a evolução das cidades. Nesta análise é percebido na maioria das cidades em desenvolvimento o caráter espontâneo e caótico da expansão territorial e o irracional processo de parcelamento, uso e ocupação do solo, cujas consequências compõem uma paisagem comum em nossa comunidade.

Em 1988, a Constituição Federal tratou da questão urbana, nos artigos 182 e 183, regulamentados pelo Estatuto da Cidade. Tal dispositivo legal passou a exigir, de cada município brasileiro, um plano diretor aprovado por lei municipal, para servir como base para a política de desenvolvimento e de expansão urbana, devendo as diretrizes orçamentárias do município incorporar os princípios base do planejamento urbanístico.

Veremos que o Plano Diretor, não tem, todavia, a pretensão de solucionar todos os problemas da cidade, mas, como instrumento de gestão, visa proporcionar as condições adequadas aos agentes públicos para a produção espacial da cidade, com o uso de um processo de constituição de uma gestão administrativa democrática e compartilhada.

No entanto, na prática, o plano diretor pouco é utilizado como instrumento de gestão, tendo em vista a existência de imensa distância entre o seu conteúdo e sua aplicação. Soma-se a isso o fato de que a própria população desconhece da existência do plano, deixando de prezar pelo seu cumprimento, em consequência.

A linguagem técnica dos planos muitas vezes dificulta a compreensão do leigo ou mesmo do gestor, que não vê no plano um instrumento que possa ser usado no cotidiano, provando, assim, o distanciamento entre o planejamento, os investimentos do poder público e a gestão. Emerge, dessa forma, a necessidade de debates, com a participação dos principais entes que atuam na prática do planejamento e da gestão urbana: universidades, técnicos, gestores públicos e comunidade. Assim, os problemas poderiam ser identificados com mais facilidade e as alternativas e soluções implantadas a tempo, sem a necessidade, que já não é vinculada, de ter que aguardar por longos 10 anos a revisão do plano diretor, nos termos do Estatuto da Cidade. Seria, no mínimo, imprudente revisar o planejamento urbano apenas quando a lei o obriga. Ao contrário, deve ser um processo constante de análise dos anseios coletivos.

Como ferramenta da Administração Pública para tornar prático e funcional o Plano Diretor, a Desapropriação é o procedimento pelo qual o Poder Público, fundado na necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente, desapropria alguém de certo bem, móvel ou imóvel, adquirindo-o para si em caráter originário, mediante justa e prévia indenização. É, em geral, um ato promovido pelo Estado, mas poderá ser concedido a particulares permissionários ou concessionários de serviços públicos, mediante autorização da Lei ou de Contrato com a Administração.

A presenste pesquisa baseia-se na revisão bibliográfica da Doutrina Clássica do Direito Administrativo Brasileiro, associada às informações de textos legais. Tal revisão parte de questões específicas rumo a construir conclusões generalizadas.

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O PLANO DIRETOR

O Plano Diretor provém da previsão constitucional, no qual o artigo 182, parágrafo primeiro determina ser obrigatório, para cidades com mais de 20 mil habitantes, a elaboração de um instrumento vital para a política de desenvolvimento e de expansão urbana. Dessa forma, o Plano Diretor é ricamente explorado na Doutrina do Direito Constitucional e Direito Administrativo.

A partir do presente levantado teórico, teremos como base assim para compreender como se alcança a função social da propriedade, e assim teremos base para compreender as dimensões do Plano diretor de ordem a social, política, jurídica e econômica

Em leitura crítica, seremos conduzidos a uma reflexão se a implementação do e um Plano Diretor realmente corresponde à solução miraculosa para os problemas urbanos, assim como muitas gestões que vendem esta ideia.

No que concerne ao planejamento urbano por meio de Plano Diretor, a legislação com respaldo doutrinário confere aos entes federados, a duas modalidades de desapropriação. Uma modalidade de desapropriação é pelo critério da utilidade pública que fundamenta a desapropriação na necessidade e utilidade pública. A outra modalidade é fundamentada na função social.

Acerca da função social leciona Nelson Nery Junior, comentando o § 1º do artigo 1.228, do Código Civil:

O princípio da função social agrega mais um valor à técnia jurídica e ao sentido cultural do instituto de propriedade (...) as situações jurídicas e do direito real (propriedade e outros) têm validade e eficácia, também, a partir de sua sociedade, ou seja, da qualidade entre elas potencialmente devem para contribuir com harmonia das relações sociais (...) de servirem como instrumentos de segurança social fundamentada na solidariedade. (NERY JÚNIOR, 2014 p.1470)

A Função Social será objeto de maior aprofundamento neste capítulo.

1.1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO PLANEJAMENTO

A competência dos Municípios para desenvolver o planejamento e implementar políticas urbanas com a finalidade de controlar o uso e ocupação do solo do território urbano é conferida no art. 30, VII da Constituição Federal de 1988. Vejamos:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - Legislar sobre assuntos de interesse local.

[...]

A partir da compreensão do texto constitucional o Planejamento visa organizar o território do município buscando alcançar o crescimento urbano de maneira ordenada, pretendendo proporcionar a eficácia das funções sociais da cidade e o bem-estar da população. Quanto ao Plano Diretor, a constituição enuncia que:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

O Plano Diretor, como se vê, é um mecanismo básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. A obrigatoriedade em municípios com mais de 20.000 habitantes.

Completando as legislações em torno do Planejamento Urbanístico, sobretudo no que diz respeito aos parágrafos 2º, 3º e 4º do dispositivo em destaque, o Estatuto da Cidade (artigo 5º e seguintes) versa que o Município pode exigir de proprietário de solo urbano subutilizado, não utilizado ou não edificado suscetivelmente o parcelamento e a edificação compulsória, tributação sobre a propriedade progressivo no tempo e por fim, a desapropriação cm pagamento mediante títulos da dívida ativa.

Esta imposição com fins sancionatórios é um claro exemplo em que propõe verificar a função social à propriedade, atendendo aos interesses da coletividade, sobre a perspectiva econômica e ambiental, inibindo atos de mera especulação o que contribui para o desenvolvimento saudável do município.

1.2 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Como discorrido no tópico anterior, a Constituição Federal de 1988 vincula a propriedade privada à função social envolvidos pelo Plano Diretor. Observa-se que o Direito de propriedade não é concebido como um direito meramente individual. Este Direito é direcionado em nome da ordenação da cidade e ao bem-estar da coletividade.

Acerca da função social leciona José Afonso da Silva (2008):

É em relação à propriedade urbana que a função social, como preceito jurídico constitucional plenamente eficaz, tem seu alcance mais intenso de atingir o regime da atribuição do direito e o regime de seu exercício. Pelo primeiro cumpre um objeto de legitimação, enquanto determina uma causa justificadora de qualidade de proprietário. Pelo primeiro cumpre um objetivo de legitimação, enquanto determina uma causa justificadora de qualidade de proprietário. Pelo segundo realiza um objetivo de harmonização dos interesses sociais e dos privativos de seu titular, através da ordenação do conteúdo do direito. (SILVA, 2008, p.68)

A Função Social atua ao lado da propriedade privada, como sugere o Artigo 170, caput, II e III e art. 174, caput, ambos os dispositivos da Constituição Federal de 1988. Assim está exposto:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

[...]

Como se observa, a Lei Maior do Estado Brasileiro não trata a função social da propriedade como óbice à liberdade da propriedade privada.

O Professor Victor Carvalho Pinto (2011), em sua lição, faz questão de ressaltar que as limitações oriundas do planejamento urbanístico destoam da natureza de poder de polícia da Administração Pública e o Princípio da Função social da propriedade possuem finalidades distintas. Vejamos:

Enquanto o poder de polícia visa limitar a liberdade anterior, para impedir que ela seja exercida contra o interesse público, o princípio da função social da propriedade visa orientar a atividade do proprietário no sentido do atendimento ao interesse público, o princípio da função social da propriedade visa orientar a atividade do proprietário no sentido do atendimento ao interesse público. Seu campo de incidência é muito maior. O plano diretor não proíbe determinadas atividades em certas zonas, porque elas sejam prejudiciais ao interesse público. Mesmo na ausência de uma obrigação de utilizar o bem, as simples limitações urbanísticas ao seu uso constituem uma técnica de comando indireto que vai muito além do conceito de poder de polícia. O plano define precisamente o que pode ser construído em cada terreno Escolhe dentre inúmeras possíveis utilizações não prejudiciais ao interesse público. (PINTO, 2011, p.202)

Conclui-se a partir de então, que a função social da propriedade constitui caráter inerente ao direito coletivo, de modo que o dever de fornecer utilidade social individual do possuidor em investir à propriedade utilidade visa garantir benefício de toda a coletividade, balizando o uso indiscriminado do bem.

1.3 DIMENSÕES DO PLANO DIRETOR

A Administração Pública, visando atingir os anseios da população, adotará meios pautados na descentralização, participação e democratização ao processo de planejamento urbano. Um destes instrumentos é o Plano Diretor que surge com a finalidade de ser mecanismo fundamental na proposta de políticas de desenvolvimento urbano.

Na concepção de José Afonso da Silva(2000):

É plano, porque estabelece os objetivos a serem alcançados (ainda que sendo plano geral, não precise fixar prazo, no que tanje as diretrizes básicas), as atividades a serem executadas e quem deve executá-las. É diretor, porque fixa as diretrizes do desen no desenvolvimento urbano do município. (SILVA, 2000 p. 137)

A obrigatoriedade para a cidades com população superior a 20.000 (vinte mil) habitantes, expresso no já mencionado Artigo 182 da Constituição Federal de 1988, possui importância ao Poder Público na gerência da cidade, propondo às cidades de médio porte o favorecimento à qualidade de vida e justiça social.

Observa no Artigo 40 da Constituição Federal de 1988, uma previsão de lei municipal que aprova e institui o Plano Diretor. Em outras palavras, o Plano Diretor possui teor normativo e integra a lei municipal previsto neste dispositivo. É oportuno destacar que as políticas de desenvolvimento e expansão urbana presentes no plano, devem ser revisadas a cada 10 anos por quórum de maioria qualificada dos membros da câmara municipal.

Como se verificará, o Plano Diretor tem por fundamento garantir a função social da propriedade. Atuando como instrumento do planejamento urbano, o Plano diretor suporta legalmente a gerência do uso do solo responsável e racional, o que beneficia os interesses da coletividade.

É importante notar que o planejamento urbano não propõe soluções miraculosas e instantâneas às problemáticas urbanas. O aparente modismo de instituir Planos Diretores, mesmo a cidades que não cumprem os requisitos de obrigatoriedade para a elaboração deste instrumento se dá pelo fato de o Plano Diretor visar fundamentalmente o cumprimento da função social, o que acarreta em uma melhor qualidade de vida aos cidadãos daquele município, além do planejamento e organização da gestão. São realmente benefícios tentadores e atrativos. Entretanto, se o Plano Diretor for concebido fora da realidade daquele município, se tratará de uma mera lei sem eficácia.

O Plano Diretor enquanto instrumento de gestão, deve precipuamente ter uma abrangência interdisciplinar afim de garantir o desenvolvimento e suprir as necessidades da coletividade. As dimensões cristalizam a interdisciplinaridade do Plano diretor. Ou seja, é possível interpretar a razão de ser do Plano Diretor sob o prisma das dimensões institucional, social, política e jurídica.

Sob a ótica institucional, é possível precisar que o planejamento urbanístico será vinculado a uma secretaria municipal com atribuições relativas à gerência do planejamento urbano. É na análise quanto ao critério institucional que se compreende a aplicabilidade como instrumento de gestão.

Adauto Lúcio Cardoso (2003) leciona que:

A elaboração dos Planos Diretores deve ser encarada como forma de defesa do compromisso do poder publico em assegurar determinado nível de bem estar coletivo. (CARDOSO, 2003, p. 108)

A efetividade do Plano Diretor se dará a partir da vinculação da lei orgânica e com os demais instrumentos de planejamento. A respeito da lei orgânica, é nela que estarão as diretrizes para elaboração do plano diretor. O Prefeito e vice serão os encarregados de junto ao secretário municipal responsável pelo desenvolvimento e planejamento urbano de pôr em prática as diretrizes normas basilares previstas nos instrumentos daquele município.

O aspecto social do Plano Diretor diz respeito à preocupação do Poder Público em ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, de acordo com o Estatuto da Cidade (Lei Federal Nº 10.253/79) Esta preocupação busca garantir a comunidade as funções de habitar, circular, recrear e laborar.

Na perspectiva de Pedro Sarmento Lima (1998),

a elaboração dos planos diretores deve ser encarada como forma de defesa do compromisso do poder público em assegurar um determinado nível de bem-estar coletivo. (LIMA 1998, p.108)

Tal perspectiva de Pedro Sarmento Lima (1998) é corroborada por Simone Souza (1995) quando salienta que:

Planejar e gerir uma cidade não é planejar ou gerir apenas ou sobretudo coisas (substrato especial mobiliário, urbano etc.), mas planejar e gerir relações sociais.

E finaliza afirmando que:

O desenvolvimento socioespacial deve ser visto assim, como um infindável processo de busca do justo e do melhor em matéria de instituição de relação sociais.

Sob o prisma da Dimensão Política, o Plano Diretor, deve ser recebido pela comunidade a partir de sua implementação. Evidencia-se a partir de então a importância da Política em ser recebido da melhor forma, mesmo não sendo o Plano Diretor possuindo pelo menos em tese carga partidária.

Na perspectiva de Souza & Rodrigues (2004):

O Planejamento e gestão nunca são neutros, uma vez que são a expressão de grupos sociais. De fato, a pratica do planejamento e da gestão é política por excelência, uma vez que envolve relações de poder, conflitos e interesses de grupos, classes, instituições empresarias, etc. (SOUZA & RODRIGUES, 2004 p.156)

A comunidade enquanto sociedade civil organizada deve passar por um processo de conscientização de que ela por si é agente fundamental nas transformações de ordem social, econômica, jurídica e sobe tudo política.

Partindo do Princípio que Todo Poder emana do povo, é através da participação popular, que as principais decisões da cidade devem ser tomadas. O elevado grau de consciência e democracia que se busca alcançar faz com que a sociedade esteja presente não apenas no plano diretor, mas na elaboração de planos plurianuais e orçamentos, bem como a existência de conselhos como elemento importante da gestão municipal.

A acepção jurídica do plano diretor é dada a partir do Texto da Constituição Federal de 1988 no Art. 30, em atribui competência aos municípios para legislar sobre interesse local e estipula a promoção, dentro da reserva do possível, o ordenamento do território urbano, mediante planejamento como dever do município.

Na lição de Hely Lopes Meirelles (2003) encontramos explicação para esta dimensão do Plano Diretor:

A aprovação do Plano Diretor deve ser por lei, e lei com supremacia sobre as demais, para dar permanência e maior estabilidade às regras e diretrizes do planejamento. Daí por que os municípios podem estabelecer em sua legislação quórum qualificado para aprovação ou modificação da lei do plano diretor, infundido assim, mais segurança e perenidade a essa legislação. Toda cautela que vise resguardar o plano diretor de levianas e impensadas modificações é aconselhável, podendo a própria câmara estabelecer regimentalmente um procedimento especial com maior número de discussões ou votação em duas ou mais sessões legislativas, para evitar a aprovação inicial e suas alterações por maiorias ocasionais. (MEIRELLES, 2003 p.520)

Pode-se concluir a partir da leitura do dispositivo, que existe juridicamente uma obrigação no sentido do Município enquanto ente federado gerir física e socialmente o território urbano, tendo como instrumento base o Plano Diretor. Esta obrigação se desdobra em diversas outras como instalação de equipamentos a fim de interferir de modo positivo o bem-estar daquela comunidade. A construção e instalação destes equipamentos são determinados de forma estratégica e dão a um possível bem expropriado a base ao relevante interesse social.

Neste diapasão, Hely Lopes Meirelles (2003) Continua:

As atribuições municipais no campo urbanístico desdobram-se em dois setores distintos: o da ordenação espacial, que se consubstancia no plano diretor das normas de uso, parcelamento e ocupação do solo urbano e urbanizável, abrangendo o zoneamento, o loteamento e a composição estética da cidade; e o de controle da construção, incluindo sobre o traçado urbano, os equipamentos sociais, até a edificação particular nos seus requisitos estruturais funcionais e estéticos expressos no código de obras e normas complementares. (MEIRELLES, 2003 p.517)

Compreende-se a partir de então que para o Direito Urbanístico, o Plano Diretor é a lei mais importante no gerenciamento físico e social da urbe. Destaca Hely Lopes Meirelles (2003):

O Plano Diretor é o complexo de normas legais e Diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do município, sob os aspectos físico, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressão das aspirações do município quanto ao progresso do território municipal no seu conjunto cidade/campo. É o instrumento técnico legal definidor dos objetos de cada municipalidade, e por isso mesmo com supremacia sobre os outros, para orientar toda atividade da administração e dos administrados nas realizações públicas e particulares que interessem ou afetem a coletividade. (MEIRELLES, 2003 p.519)

É de bom alvitre salientar que a o Plano Diretor possui relevância jurídica partindo do pressuposto que tudo o que é proposto pelo município na questão da gerência urbana deve ser posta em lei, exemplo clássico do que a Doutrina consagra como Princípio da Legalidade.

Meirelles (2003) finaliza dizendo que:

O Plano Diretor não é estático, é dinâmico e evolutivo. Na fixação dos objetivos e na orientação do desenvolvimento do Município é a lei suprema e global que estabelece as prioridades nas realizações do governo local, conduz e ordena o crescimento da cidade, disciplina e controla as atividades urbanas em benefício do bem-estar social. (MEIRELLES, 2003 p.519)

É no princípio da legalidade, impossibilidade de haver atuação urbanística sem prévia imposição legal que se concentra a relevância da dimensão jurídica do plano Diretor.

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2. DO INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO

Neste capítulo encontra-se informações acerca do instituto de desapropriação, de dados históricos a um estudo de ordem constitucional do instituto. Observamos as transformações que a história se encarregou de lançar em torno da temática deste instituto

Também, Observaremos as principais características da desapropriação, como este instituto coexiste dentro do Direito Público e suas interferências legais. Além disso, será elucidado o conceito da atual concepção da desapropriação, os sujeitos passivo e ativo desta relação entenderemos quais bens passíveis de desapropriação e como as desapropriações agem como ferramenta do planejamento urbanístico.

2.1 ORIGENS DO INSTITUTO

Há uma controvérsia doutrinária quanto a existência do Instituto da Desapropriação no período Romano. Há por um lado autores que acreditam que não havia existência deste instituto e por outro, aqueles que afirmam que a expropriação existiu, ainda que de forma sem regramento explícito.

Alicerçado no argumento de que a propriedade em Roma possuía caráter inviolável e sagrado, Manuel Baptista Lopes defende (1968, p.11) que em Roma a existência da desapropriação seria impossível. Como evidência a esta teoria, Eurico Sodré apresenta uma lenda contada por Tito Lívio que um patrício fez prevalecer o seu Direito de propriedade em face do Estado Romano, opondo-se a construção de um aqueduto que passaria em terras de suas posses.

Coexiste a corrente de que levanta a possibilidade da existência da expropriação observando as numerosas obras públicas da época do Império Romano.

É evidente que os romanos conheciam o fenômeno da desapropriação, ainda importantíssimas obras públicas e é impossível que jamais defrontassem com o problema de um proprietário que a elas opusesse, dentro de sua propriedade. E, nesses casos, a indenização correspondente dependia do grau de arbítrio das autoridades (SODRÉ, 1955, p. 11)

Compreende-se, portanto, que a desapropriação no Império Romano está relacionada com o poder de Império do Estado. A atenção e o cumprimento das regras jurídicas daquela época evitam as arbitrariedades e dão a segurança jurídica que desde aquela época era perseguida. A inexistência de norma que previa a aplicação do instituto da desapropriação no Império Romano dá força a corrente que afirma que a desapropriação em Roma nunca existiu.

Durante o Idade Média, o absoluto poder estatal afastou-se do conceito exclusivo de propriedade. Havia a figura do suserano e dos vassalos que figuravam como possuidores das terras do Rei mediante concessão dele. Assim leciona Silvio Salvo Venosa (2003):

Na idade Média, a propriedade perde o caráter unitário e exclusivista. Com as diferentes culturas bárbaras, modificam-se os conceitos jurídicos. O território, mais do que nada, passa a ser sinônimo de poder. A ideia de propriedade está relacionada à de soberania nacional. (VENOSA, 2003, p.179)

Até este momento, a desapropriação não era ainda um instituto formal como o concebido na idade Moderna. Não havia leis regulando o processo de expropriação e muito menos previsão de indenização. Toda a extensão territorial era de propriedade da Família Real que deliberavam conceder o uso das terras para vassalos ou suseranos. Até mesmo o interesse público era desconsiderado e se confundia com as vontades tiranas de um Rei.

Após a queda do Estado Absolutista, foi instaurado um modelo oposto ao do período medieval. A limitação ao poder do Estado e a separação de poderes foram elementos que trouxeram novas abordagens à prática da desapropriação. Assim leciona Miguel Nogueira de Brito (2007):

Ao mesmo tempo, as vicissitudes da evolução da teoria do domínio dividido no continente, feita à margem de qualquer expressão político-constitucional de alcance equivalente ao da Magna Carta e dos documentos que se sucederam, explica também a circunstância, já atrás apontada, de a garantia da propriedade se centrar em Inglaterra e, depois, nos Estados Unidos, no plano do direito constitucional, ao contrário do que se sucedeu no continente europeu, onde essa garantia foi originalmente encarada sobretudo como um problema de direito privado (BRITO, 2007 p.235)

Podemos traçar que a partir da queda do absolutismo, com o fortalecimento do Estado Liberal, não intervencionista, houve uma maximização dos valores em torno do direito de propriedade. Ele passou a ser um direito absoluto, exclusivo e perpétuo. Absoluto, pois havia possibilidade de o proprietário utilizar o bem de forma livre e irrestrita. A exclusividade se dava a partir do momento em que a titularidade se dava de forma única, sem a concorrência de terceiros. E o caráter perpétuo se dava a partir da imprescritibilidade da titularidade do bem. Leciona Dalmo de Abreu Dalari (2005) que:

O Estado Moderno nasceu absolutista e durante alguns séculos todos os defeitos e virtudes do monarca absoluto foram confundidos com as qualidades do Estado. Isso explica porque já no século XVII o poder público visto como inimigo da liberdade individual e qualquer restrição ao individual em favor do coletivo era tida como ilegítima. Essa foi a raiz individualista do Estado liberal (DALARI, 2005, p.25)

Ressaltando o individualismo no pós-idade média, a Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789 passou a tratar a propriedade privada como um direito inviolável e sagrado, entretanto trazendo à tona discretamente o que seria mais tarde os fundamentos do instituto da desapropriação: Ninguém pode ser privado dela, a não ser quando a necessidade pública, legalmente constatada o exigir de uma maneira clara e sob a condição de uma justa e prévia indenização.

Há de se fazer referência também ao Código Civil Napoleônico, no Art. 544 Fica verificado que o direito de propriedade se trata de o direito de gozar, dispor das coisas de maneira mais absoluta, desde que delas não se faça uso proibido pelas leis e regulamentos. Nota-se timidamente, mais uma vez o advento de outro instituto que permeia o direito de propriedade: A função social.

No Brasil, os institutos acerca do Direito de propriedade começaram a ganhar mais cores a partir da constituição de 1824. Em seu artigo 179, no item 22 fica o Direito à propriedade plenamente garantido, prevendo indenização em caso de conflito entre o Público e o Particular. Vejamos:

É garantido o Direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso e o emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção e dará as regras para determinar a indenização.

Muito embora não houvesse o termo desapropriação, nem noções de utilidade pública ou necessidade de urgência naquela carta, observava-se a indenização prévia para o bem público legalmente verificado que a lei ordinária definia.

O conceito de necessidade e utilidade pública é pela primeira incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro na constituição republicana de 1891. Há praticamente uma repetição do texto constitucional anterior, substituindo um conceito indeterminado de bem legalmente verificado por termos mais claros. Vejamos:

O direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade, ou utilidade pública, mediante indemnização prévia

Outro avanço durante a vigência da constituição da Constituição de 1891 foi o advento do código de 1916 que passou a tratar a desapropriação como perda da propriedade: Assim lemos o Artigo 590:

Art. 590. Também se perde a propriedade imóvel mediante desapropriação por necessidade ou utilidade pública.

§ 1º Consideram-se casos de necessidade publica:

I. A defesa do território nacional.

II. A segurança pública.

III. Os socorros públicos, nos casos de calamidade.

IV. A salubridade pública.

Mais tarde, a Constituição de 1934 consagrou o instituto da desapropriação tal qual é concebida nas demais Constituições que a sucederam. O dispositivo que faz menção ao instituto é artigo 133, em seu item 17. Assim observamos:

Art. 133: É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.

Temos, finalmente, o Texto da Constituição de 1988 e o Código Civil e o Estatuto da Cidade, que vigoram sob a égide da Constituição Cidadã e disciplinam o uso de solo e a desapropriação.

2.2 CARACTERÍSTICAS DA DESAPROPRIAÇÃO

Em linhas gerais, o Instituto da Desapropriação trata-se de um instrumento do Direito Público que tem por finalidade solucionar conflito entre a Administração Pública e o Particular em relação ao Direito de Propriedade, impondo condições ao Particular em nome do interesse público.

Celso Antônio Bandeira de Melo (2004) conceitua o instituto da desapropriação do ponto de vista teórico e em linhas gerais como:

O procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e adquire para si mediante indenização fundado no interesse público. (BANDEIRA DE MELLO, 2004 p.758)

Por outro lado, Marçal Justen Filho (2006) leciona que:

Desapropriação não é um procedimento e sim um ato administrativo ou jurisdicional muito embora entenda ser necessário a realização de um procedimento prévio. (JUSTEN FILHO, 2006 P.429)

Apesar da nuance entre as duas Doutrinas, é de pleno consenso que a expropriação possui finalidade pública e este é o elemento que condicionará a sua validade por meio de um decreto expropriatório. Portanto observa-se que a expropriação será caracterizada por uma aquisição excepcional do Direito de Propriedade justificada por uma finalidade.

Consoante norma em vigor a partir do Decreto-Lei 3365/41, a desapropriação recai sobre aqueles bens privados, podendo eles serem classificados como móveis e imóveis, incluindo nestes o espaço aéreo e o subsolo, bem como os bens semoventes. Também compreende o rol de bens privados bens imateriais e incorpóreos.

 Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

 § 1º A desapropriação do separo aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.

 § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

 Vale salientar que o Código Civil de 2002 em seu art. 1230 excepciona o rol de bens privados. Vejamos:

Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.

Estes bens elencados no dispositivo do Código Civil constituem bens da União quando combinado à interpretação o art.176 da Constituição Federal de 1988.

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

Portanto, fica nítido o interesse do Legislador e proteger estas reservas a fim de não arrolar estes bens como passíveis de propriedade privada e, deste modo, inexistindo a possibilidade de desapropriação, uma vez que estes já compõem o rol de bens da União.

Como já notado, os bens públicos são excetuados da possibilidade de desapropriação.

O Código Civil encarrega-se de arrolar estes bens indisponíveis, inalienáveis e não-usucapíveis. Vejamos:

Art. 99. São bens públicos:

I - Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - Os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - Os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Referente aos bens da Administração indireta, apesar do silêncio no Código Civil, a doutrina instrui no sentido de interpretar por analogia o art. 2º do Decreto-Lei 3365/41. Observemos a lição de Di Pietro(2007):

Com relação aos bens pertencentes às entidades da administração indireta, aplica-se, por analogia, o art. 2º do Decreto-Lei 3365, sempre que se trate de bem afetado com uma finalidade pública. Tais bens, enquanto mantiverem essa afetação, são indisponíveis e não podem ser desafetados por entidade política menor. Esse entendimento não destoa da tese adotada na Súmula 157 do STF, segundo a qual é necessária prévia autorização do presidente da República para a desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica. (DI PIETRO, 2007 p.157)

Destarte, fica entendido a partir destes apontamentos que bens desapropriáveis são aqueles classificados como particulares, independente se classificado como material ou imaterial. E, embora que aqueles bens particulares forem de propriedade de entes da administração pública indireta, não são passíveis de desapropriação, uma vez que são classificados por analogia como bens públicos que não são vedados da possibilidade de desapropriação.

2.3 COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DE EXPROPRIAR

Ao contrário do senso comum, a desapropriação pode promovida por todos os entes federativos que a Constituição Federal de 1988 confere como tal, além de entes que exercem funções delegadas do Poder Público, sendo estes autorizados por bem ou contrato.

Assim Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (2004):

Podem promover a desapropriação, isto é, efetivar a desapropriação, ou seja, praticar os atos concretos para efetuá-la (depois de existente uma declaração de utilidade pública expedida pelos que têm poder para submeter um bem à força expropriatória), além da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, as autarquias, os estabelecimentos de caráter público em geral que exerçam funções delegadas do Poder Público e concessionários de Serviço, quando autorizados por lei ou contrato. (BANDEIRA DE MELLO, 2004 p.585)

Bandeira de Mello (2004) observa em seu comentário o artigo 3º do Decreto-Lei 3365/41. Este dispositivo determina:

 Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

A confusão em torno da promoção da desapropriação se dá pelo fato da União ser o único ente credenciado pela Constituição Federal de 1988 a legislar acerca da desapropriação, a partir do art. 22, II da Carta:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

II - Desapropriação;

Destarte, fica esclarecido que o Município possui sim competência para promover a desapropriação, muito embora apenas e tão somente a União seja aquele ente autorizado a legislar acerca deste instituto.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os Planos Diretores surgiram com a função de ordenar as futuras ações políticas, com o intuito de garantir o desenvolvimento harmonioso das cidades, traçando diretrizes para a expansão, o uso e a ocupação do solo, de acordo com o Estatuto da Cidade. Além de dispor sobre simples obras estruturais e sobre o zoneamento do município, o Plano Diretor têm como função primordial identificar quais as prioridades que devem nortear as gestões administrativas de determinada sociedade, abordando, de forma sistemática, questões como habitação, saneamento básico, transporte público e meio ambiente.

Para tanto, o legislador tem à mão ferramentas como o instituto de desapropriação. Tal limitação administrativa à propriedade pode ser utilizada com vistas a concretização daquelas políticas públicas que visam almejam

Nota-se, todavia, que, em geral, as cidades, evoluíram com o passar do tempo e se tornaram organismos complexos de serem administrados, apresentando diversas problemáticas no seu processo de planejamento. E é exatamente nessas cidades que se mostra cada vez mais visível a existência de desigualdades sociais, configurando-se em episódios de violência, falta de moradia, desemprego, falta de infraestrutura, degradação ambiental e exclusão social.

No cenário mundial de claro esgotamento do antigo modelo de desenvolvimento industrial, de crescimento da globalização financeira e do indiscriminado uso do solo natural para atividades empreendedoras de larga escala, tem-se vigorado uma incerteza quanto ao futuro das cidades. Atualmente, torna-se fundamental que a espécie humana, não apenas enquanto indivíduo, mas também enquanto trabalhadores, consumidores e moradores, defenda, efetivamente, a construção de um mundo digno e com condições adequadas a sua sobrevivência. Nesse sentido, entendo que a população carece de informações sobre os meios adequados que devem ser utilizados para que cheguemos a tal plenitude de desenvolvimento socioambiental.

Como exemplo, destaco um dos instrumentos instituídos pela Constituição Federal de 1988, o Plano Diretor Municipal, onde são estabelecidos os caminhos e objetivos que deveriam ser percorridos pela gestão pública para efetivar os anseios coletivos. Para um país que se preocupa com sua população e as futuras gerações, bem como quer ocupar um lugar de destaque no cenário internacional, não mais é aceitável o contínuo crescimento das cidades sem o devido respeito ao ecossistema. Os questionamentos que surgem acerca da matéria são, por si, social e academicamente relevantes, haja vista a necessidade imediata de observar a maneira adequada de se garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim como de discutir e analisar os procedimentos que envolvem tal proteção no âmbito municipal.

Torna-se cada vez mais necessária a análise específica das repercussões ambientais ocasionadas pelo notório crescimento das cidades, fato que influencia sensivelmente na degradação dos mecanismos da natureza.

Essa análise visa a facilitar a identificação, no âmbito municipal, de qual o melhor posicionamento a ser tomado pelos poderes executivo e legislativo, a fim de verem solucionada tal problemática. Nesse sentido, com a finalidade de garantir o desenvolvimento harmonioso das cidades, não apenas no caráter ambiental, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 182, §1º, determina ser obrigatório, para cidades com mais de 20 mil habitantes, a elaboração do Plano Diretor, instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

Sendo assim, é necessário abordar o planejamento urbanístico das cidades visando analisar o instituto da desapropriação e o seu respectivo uso, bem como a sua importância para o pleno progresso das funções sociais da cidade e garantia do bem-estar social e democrático.

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