Emenda Constitucional nº 72/2013 e LC 150/2015: Uma reflexão sobre a estabilidade provisória do empregado doméstico.

RESUMO

A Emenda Constitucional nº 72/2013, oriunda da famosa “PEC das domésticas”, que tanta discussão gerou, trouxe mudanças significativas para os trabalhadores domésticos. Posteriormente, a LC 150/2015 promoveu a sua regulamentação. Nesse diapasão, interessante refletir sobre a possibilidade de concessão da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional para tais trabalhadores, uma vez que foram quase equiparados aos demais obreiros urbanos e rurais. Oportuna, para tanto, a reflexão acerca dos conceitos básicos de cada instituto, sobre o tratamento dispensado antes de referida alteração, assim como sobre argumentos favoráveis e desfavoráveis à concessão em destaque.

Palavras-chave: garantia provisória de emprego; EC nº 72/2013; domésticas; acidente de trabalho.

ABSTRACT:

Constitutional Amendment No. 72/2013, coming from the famous "PEC of household" that generated so much discussion, brought significant changes to domestic workers. After, the LC 150/2015 promoted its regulation. In this vein, interesting to reflect on the possibility of granting provisional guarantee of employment arising from accidents at work or occupational disease for such workers, once they were almost equivalent to other urban and rural workers. Timely, therefore, to reflect on the basics of each institute, about the treatment before such change, as well as on arguments for and against the grant, this is what this job intend to.

Keywords: employment guarantee; EC nº 72/2013; domestic; accident at work.    

      1. INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional 72/2013, anteriormente chamada de “PEC das domésticas”, conferiu pretensa igualdade de direitos entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, tendo sido regulamentada pelo LC 150/2015. Essa mudança representa, pois, uma conquista muito importante de nosso ordenamento jurídico.

Um aspecto relevante, dentre tantos outros a respeito da presente alteração, é o que trata dos acidentes de trabalho e das doenças incapacitantes dos domésticos.

Em uma interpretação gramatical, e também isonômica, a solução será no sentido de conferir a esses empregados o direito ao auxílio-doença acidentário e, consequentemente, estabilidade por 12 meses após o retorno ao serviço, contrariamente ao tratamento dado até então.

Entretanto, trata-se de questão polêmica, havendo quem entenda ser necessário analisar não somente a letra da lei, mas o sistema, a intenção do legislador ao editar a mudança, bem como as consequências daí advindas, o que, a priori, poderia levar à concluir pelo contrário, sobretudo pensando na preservação dos empregos aos domésticos.

Todas essas questões serão devidamente ponderadas ao longo deste estudo que, longe de esgotar o tema, pretende servir de instrumento para as discussões que certamente fluirão.

2. DO EMPREGADO DOMÉSTICO

Trabalhador doméstico é aquele que, além de preencher quatro dos cinco elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego[1], quais sejam, trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, subordinação e onerosidade, preenche também o requisitos da continuidade e os requisitos especiais da sua figura, quais sejam, o trabalho prestado à pessoa natural, no âmbito residencial desta, e sem finalidade lucrativa. Vejamos a definição do festejado Maurício Godinho Delgado:

Tecnicamente, empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas.  (DELGADO, 2018, pg. 438).

Em relação ao trabalho prestado de forma “contínua”, a lei dos empregados domésticos (Lei nº 5.859/72), que vigorou por cerca de 40 anos, ao utilizar-se desta expressão, tinha como intenção, de fato, diferenciar da “não eventualidade” adotada pela CLT. Nesse sentido:

[...] ao não adotar a expressão celetista consagrada (natureza não eventual) – que importava o afastamento da teoria da descontinuidade no tocante à caracterização do trabalhador eventual -, elegendo, ao revés, exatamente a expressão rejeitada pela CLT (natureza contínua), a Lei Especial dos Domésticos (5.859/72) fez claramente uma opção doutrinária, firmando o conceito de trabalhador eventual doméstico em conformidade com a teoria da descontinuidade. (DELGADO, 2018, pgs. 442-443).

Segundo a teoria da descontinuidade, o trabalho eventual é aquele trabalho descontínuo, que se espaça no tempo.  Desse modo:

A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado – portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática. Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador de serviços examinado. (Delgado, 2018, pg. 342).

Com o advento da LC 150/2015, a divergência foi elucidada, adotando-se um parâmetro objetivo para aferir a continuidade na prestação de serviços, no sentido de que haverá continuidade quando o labor doméstico for prestado por mais de dois dias por semana, conforme expressamente previsto no art. 1º desta Lei Complementar:

Art. 1^o. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. 

Como se denota da definição aqui esposada, o trabalhador doméstico possui elementos fático-jurídicos especiais que acabam gerando efeitos também especiais na sua relação de emprego. Há uma maior pessoalidade da figura do empregador doméstico, tendo em vista o local onde é realizada a prestação dos serviços, ademais, há relativa pessoalidade em relação ao empregador diante do fato que este será pessoa natural, ao contrário do que ocorre nos contratos de trabalho dos trabalhadores urbanos e rurais, nos quais o empregador poderá ser pessoa física, jurídica ou ente despersonificado, bem como há a finalidade não lucrativa dos serviços prestados.

O fato de não haver finalidade lucrativa direta acaba por resultar em um empregado que realiza trabalho produzindo bens de uso para seu empregador, sem lhe gerar benefícios econômicos, repita-se, diretos, o que fez, somada às demais especificidades, com que esse trabalhador não tivesse, por muitos anos, os mesmos direitos do demais.

A chamada PEC das domésticas (Emenda Constitucional nº 72/2013), trouxe, conforme se extrai do próprio texto publicado, a alteração do parágrafo único do artigo 7º da Constituição da República, gerando a ampliação dos direitos dos trabalhadores domésticos. Posteriormente, com a edição da LC 150/2015 a denominada “fase de inclusão jurídica” atingiu o seu ápice (Maurício Godinho Delgado, 2018, pgs. 448-449).

A luta de referidos obreiros é longa, quando promulgada a CLT, eles foram excluídos de seu âmbito de proteção. Segundo o festejado autor Maurício Godinho Delgado, “[...] A categoria permaneceu, assim, por extenso período, em constrangedor limbo jurídico, sem direito sequer a salário-mínimo e reconhecimento previdenciário do tempo de serviço” (2018, pg. 448).

Ainda, segundo referido autor:

A Constituição de 1988 garantiu à categoria doméstica um leque muito mais extenso de direitos do que as conquistas anteriormente alcançadas (até então, somente quatro direitos). O rol constitucional compreende as seguintes oito parcelas: salário mínimo, irredutibilidade de salário; 13º salário; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias; licença-paternidade, nos termos fixados em lei; aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo trinta dias, nos termos da lei; aposentadoria (art. 7º, parágrafo único, CF/88). O mesmo dispositivo refere-se, ainda, à integração à previdência social – o que já constava da legislação anterior. (DELGADO, 2018, pg. 449).

O antigo parágrafo único do artigo 7º da Constituição da República, que antes garantia somente os direitos acima elencados pelo renomado Jurista, hoje preleciona serem direitos dos domésticos a garantia de salário nunca inferior ao mínimo; a proteção ao salário; a jornada normal não superior a 8 horas diárias e a 44 horas semanais; a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento ao normal; a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; a proibição do trabalho noturno, insalubre ou perigoso para os menores de 18 anos e de qualquer trabalho para os menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos e, atendidas as condições legais, a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; o seguro desemprego; o FGTS; a remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; o salário-família; a assistência gratuita dos filhos e dependentes desde o nascimento até os 5 anos de idade em creches e pré-escolas; o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Ocorre que grande parte dos direitos estendidos aos trabalhadores domésticos ainda necessitavam de regulamentação, uma vez garantidos em normas de eficácia limitada[2]. E isso ocorreu, ao menos em parte, com a edição da LC 150/2015, que regulamentou a relação de trabalho doméstico. Nesse sentido, vejamos as palavras de Maurício Godinho Delgado quanto à EC 72/2013 (Maurício Godinho Delgado. 2018, pg. 452):

No rol de parcelas dependentes de regulamentação legal, destacam-se: relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, entre outros direitos (o dispositivo remete-se ao art. 10, I, do ADCT: 40% sobre FGTS, em caso de dispensa arbitrária, salvo regulação legal distinta); seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; fundo de garantia por tempo de serviço; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos em creches e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

A LC 150/2015, com efeito, regulamentou a EC 72/2013, prevendo a obrigatoriedade do FGTS, outrora facultativo, especificando a necessidade de o empregador depositar, mensalmente 8% sobre o salário do doméstico e 3,2% do salário, valor este que corresponde ao acréscimo de 40% sobre o FGTS, que, em relação ao labor doméstico, é depositado de forma escalonada (arts. 21 e 22, da LC 150/2015). Regulamentou, ainda, o seguro-desemprego (art. 26, da LC 150/2015), o trabalho noturno (art. 14, da LC 150/2015) e o salário-família (art. 65, art. 67, parágrafo único e art. 68, da Lei 8213/91, alterados pela LC 150/2015). A proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa e o auxílio creche (art. 7º, XXVI, CRFB), por sua vez, ainda dependem de regulamentação para operar plenos efeitos.

3. DO ACIDENTE DE TRABALHO E O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Nesse diapasão, surge a interessante questão sobre a extensão das normas protetivas dos acidentes de trabalho e doenças incapacitantes a esses trabalhadores.

Acidente de trabalho, no contexto anterior à LC 150/2015, assim era designado, conforme se extrai da doutrina:

De acordo com a definição do art. 19 da Lei 8.213, de 24.07.1991, acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, “provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”. (GARCIA, 2011, pg. 17).

Com as alterações promovidas pela LC 150/2015, os trabalhadores domésticos foram incluídos como pessoas que podem sofrer acidente de trabalho típico, estando expressamente previstos no rol do art. 19 da Lei 8213/91[3], senão vejamos:

Art. 19.  Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015) Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm).

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Doenças do trabalho e doença profissional estão definidas, por sua vez, no artigo 20 da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. (Lei 8.213/91, art. 20. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm).

O artigo 118 da mesma Lei prevê a chamada estabilidade provisória para os empregados que sofrerem acidente de trabalho, assim consignando:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Cumpre esclarecer, ainda, que de acordo com os artigos 59 e 60 da Lei 8.213/91, nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado por acidente ou doença compete à empresa o pagamento do seu salário, sendo que a partir do 16º dia ficará a cargo da Previdência Social o pagamento do auxílio-doença acidentário, quando ocorrerá a suspensão[4] do contrato de trabalho. Tal regra vale, segundo o artigo 60 da Lei, para o segurado empregado, sendo que nos demais casos, desde o início do afastamento receberá o empregado este auxílio-doença, como ocorre no caso do empregado doméstico.

Oportuno trazer à baila o conceito de auxílio acidente, sendo aquele que é “[...] devido em caso de sequelas, acarretando a redução da capacidade laboral” (GARCIA, 2011, pg. 59).

O auxílio-acidente é concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei 8.213/1991, com redação determinada pela Lei 9.528/1997). (GARCIA, 2011, pg. 59).

Conforme já mencionado, o art. 118 da Lei 8.213/91 prevê a estabilidade acidentária, sendo que “[...] de acordo com a própria redação do art. 118 da Lei 8.213/1991, a percepção de auxílio-doença acidentário pelo empregado constitui pressuposto para o direito à estabilidade provisória em debate”. (GARCIA, 2011, pg. 69).

Diferenciam-se, conforme se aduz dos conceitos acima aventados, o auxílio-acidente – devido quando, após a consolidação das lesões, há sequelas que diminuem a capacidade laboral – e o auxílio-doença acidentário – devido aos trabalhadores em geral a partir do 16º dia de afastamento, e aos domésticos a partir do primeiro dia de afastamento decorrente de acidente de trabalho ou doença equiparada (arts. 59 e 60, da Lei 8213/91).

Nesse sentido, considerando que referido benefício é concedido para os trabalhadores em geral somente após os 15 primeiros dias de afastamento das atividades, há quem entenda que a suspensão por prazo superior a 15 dias dos efeitos contratuais trabalhistas é um dos requisitos a ser preenchido para a percepção da garantia provisória de emprego (Garcia, 2011, pg. 69).

Percebe-se, com efeito, não ser necessária a percepção do auxílio-acidente para ter direito à garantia provisória de emprego. Em outras palavras, basta o recebimento do auxílio-doença acidentário, é dizer, aquele pago após os 15 primeiros dias de afastamento diante de acidente ou doença de trabalho para os segurados empregados e desde o primeiro dia de afastamento para os demais segurados, onde se enquadram os domésticos.

Ousa-se, entretanto, divergir do entendimento doutrinário acima esposado. Isso porque, a Lei 8213/91, em seu artigo 118 traz como único requisito para a garantia provisória de emprego o fato de ter cessado o auxílio-doença acidentário. Assim, independente do prazo de afastamento, se concedido auxílio-doença acidentário, fará o trabalhador jus à garantia de emprego pelo prazo de 12 meses após o retorno ao serviço, tal como expressamente previsto, com efeito, no art. 118 da Lei 8213/91.

4. DA ANTERIOR RESTRIÇÃO NORMATIVA PREVIDENCIÁRIA AOS DOMÉSTICOS. A EC Nº 72/2013 E A LC 150/2015

De acordo com a revogada Instrução Normativa nº 45/2010, que disciplinava, entre outras matérias, o processo administrativo previdenciário no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o empregado doméstico não teria direito a percepção do auxílio-doença acidentário. Vejamos:

Art. 346. § 1º Será devido o benefício de auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho ao segurado empregado, exceto o doméstico, trabalhador avulso e segurado especial. (Instrução Normativa nº 45/2012. Disponível em: http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-pres/2010/45_1.htm#cp4_s5).

Nesse sentido:

Os trabalhadores que atuam no âmbito doméstico (empregados ou autônomos) são apenas segurados da Previdência Social, mas não são beneficiários do seguro de acidente do trabalho; quando sofrem acidentes ou ficam incapacitados por doença relacionada ao trabalho, recebem benefícios previdenciários, mas não de natureza acidentária. (OLIVEIRA, 2013, pg. 441).

Maurício Godinho Delgado, tratando especificamente acerca do empregado acidentado, em sua obra “Manual do trabalho doméstico”, elucidava que:

O empregador doméstico não paga contribuição para o custeio das prestações de acidente do trabalho.

Por conseguinte, o empregado não faz jus a prestações de acidente de trabalho, nem tem a garantia de emprego do acidentado, prevista no art. 118 da lei nº 8.213. (DELGADO, 2012, pg. 102).

Marcos Henrique Mendanha, em seu blog Saúde Ocupacional, medicina do trabalho e perícias médicas (disponível em: http://www.saudeocupacional.org), em artigo tratando do tema dos domésticos, aduz que:

Conforme a Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS, em seu artigo 346, §1º, atualmente as domésticas não têm direito ao chamado “auxílio-doença acidentário”. Isso equivale dizer que as domésticas não possuem direito à estabilidade de, pelo menos, 1 ano após ocorrência de um acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da lei 8.213/91. Pergunta-se: com a aprovação da “PEC das Domésticas”, os trabalhadores domésticos terão direito ao auxílio-doença acidentário? E a estabilidade prevista em casos de acidentes de trabalho que gerem afastamento superior a 15 dias? Se observarmos apenas a literalidade da PEC 478/2010, a resposta para essas duas perguntas deve ser “sim”, uma vez que outros trabalhadores já possuem tais prerrogativas. (MENDANHA, disponível em: http://www.saudeocupacional.org/2011/06/domestica-tem-direito-estabilidade-pos.html).

Com base nas alterações promovidas pela EC 72/2013 e LC 150/2015, entretanto, os empregadores domésticos passaram a contribuir para o sistema de custeio das prestações de acidentes do trabalho (art. 34, III, da LC 150/2015), o que permite concluir, que o argumento acima aventado não serve, atualmente, de fundamento para excluir os trabalhadores domésticos da incidência do art. 118 da Lei 8213/91. Fazem, assim, jus esses trabalhadores às prestações de acidente de trabalho e à garantia provisória de emprego do acidentado, tendo em vista serem, respectivamente, obrigação e direitos dos demais empregadores e trabalhadores.

Antes das alterações promovidas, poder-se-ia defender, com base na redação original do art. 19 da Lei 8213/91, que quando a legislação trata da figura do acidente de trabalho, o fazia utilizando o conceito de empresa. Assim, ao definir o acidente de trabalho, a Lei 8213/91 o fez dizendo que “é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa”.

Assim, considerando que o conceito de empresa é incompatível com o conceito de empregador doméstico, essa ilação poderia levar à conclusão de que este sofre acidente doméstico, não de trabalho, e, portanto, não teria direito à referida estabilidade.

A própria CLT, nesse diapasão, ao definir o empregador, o faz utilizando-se do conceito de empresa. Vejamos:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Contudo, “[...] empregador não é a empresa – ente que não configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira. Empregador será a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento”. (DELGADO, 2012, pg. 399).

Assim, o fato de a lei utilizar o conceito de empresa para tratar do acidente de trabalho já não era motivo para elidir a estabilidade do empregado que sofresse acidente de trabalho e retornasse ao serviço. Entendimento indene de dúvidas com a posterior alteração do art. 19 da Lei 8213/91, ocorrida pela LC 150/2015, quando passou a prever expressamente que o acidente de trabalho ocorre a serviço da empresa ou do empregador doméstico, não restando dúvidas, neste particular, que os trabalhadores domésticos podem sofrer acidente de trabalho e doenças ocupacionais.

De outro lado, notória a condição, conforme o art. 118 da Lei 8.213/91, de gozo do auxílio-doença acidentário para que se tenha direito à estabilidade.

A antiga Instrução Normativa nº 45/2010, conforme visto anteriormente, negava em seu art. 346, parágrafo 1º, a possibilidade de os domésticos receberem auxílio-doença acidentário, sendo que este artigo era utilizado para afastar tal proteção aos domésticos. Todavia, interessante trazer à baila o artigo 275 da mesma Instrução Normativa:

Art. 275. O direito ao benefício de auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, deverá ser analisado com base na DII fixada pelo PMP para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, facultativo, segurado especial e para aqueles em prazo de manutenção da qualidade de segurado. 

Conforme já analisado, a condição para o gozo da garantia provisória de 12 meses no emprego é justamente a percepção do auxílio-doença acidentário, e, conforme explicitava o art. 275 da Instrução Normativa 45/2010, em contradição ao artigo 336, §1º da mesma Instrução, teria o empregado doméstico direito a tal benefício.

Esse entendimento restou claro com a revogação desta Instrução Normativa pela de n. 77/2015 que, em seus artigos 300 e 301, deixa certo que o empregado doméstico pode ser beneficiário do auxílio-doença acidentário, vejamos:

Art. 300. O auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida a carência exigida, quando for o caso, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao RGPS com doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Art. 301. O direito ao benefício de auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, deverá ser analisado com base na DII fixada no ato da perícia médica para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, facultativo, segurado especial e para aqueles em prazo de manutenção da qualidade de segurado.

Insta ressaltar, entretanto, que os obreiros domésticos foram excluídos da regra dos demais empregados que recebem o auxílio acidentário a partir do 16º dia de afastamento, visto receberem o benefício desde o primeiro dia de afastamento. Nesse sentido, é a literalidade do artigo 60, da Lei 813/91:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

De um lado, há quem entenda que os trabalhadores domésticos não teriam direito à garantia provisória de emprego pelo simples fato de perceberem o auxílio-doença acidentário desde o primeiro dia de afastamento, com base no entendimento já citado de que o afastamento por mais de 15 dias seria um requisito para tal proteção.

Argumenta-se, entretanto, que esse não é um requisito, uma vez que o art. 118 da Lei 8213/91 apenas exige o gozo de auxílio-doença acidentário. Assim, caso do trabalhador doméstico sofra acidente de trabalho (ou doença equiparada), percebendo essa espécie de benefício previdenciário, fará, sim, jus à garantia provisória de emprego pelo prazo de 12 meses após o seu retorno ao serviço. Some-se que, além de fazerem jus ao auxílio-doença acidentário, há, conforme elucidado, contribuição por parte do empregador doméstico ao sistema de custeio das prestações de acidentes do trabalho, não havendo, portanto, legalmente, fundamento para excluir esses trabalhadores dessa proteção. Entendimento diverso, data vênia, feriria direta e literalmente a isonomia almejada por nossa Constituição da República, assim como os objetivos de nossa República, mormente o de construir uma sociedade livre, justa e solidária e o de promover o bem de todos. contrariaria, ademais, o valor social do trabalho e a própria dignidade humana (art.1º, III e IV, art. 3º, I, III e IV, todos da CRFB) uma vez que não amparado em critério razoável.

Ocorre que, conforme pesquisa jurisprudencial, esta não tem sido a posição de nossos Tribunais, embora não se tenha encontrado decisões posteriores às alterações legislativas aqui tratadas, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO E/OU DOENÇA OCUPACIONAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO. Em se tratando de empregado doméstico, a Constituição Federal elenca, no parágrafo único de seu art. 7º, quais direitos se lhes aplicam, não estando incluído no referido rol a garantia da estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho. A este trabalhador, em caso de infortúnio físico, aplica-se a licença previdenciária por auxílio-doença, mas não o auxílio-acidente. A legislação acidentária não estendeu à categoria nem o auxílio-acidente, nem a estabilidade do art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista, uma vez que o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-3481300-23.2008.5.09.0029, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 14/09/2012).

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A decisão recorrida apresenta os elementos necessários para a apreciação e julgamento da matéria, enfrentando as questões colocadas pela reclamada, tendo havido efetiva entrega da prestação jurisdicional requerida, ainda que contrária aos interesses da parte, não se caracterizando a negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido. JULGAMENTO ULTRA E EXTRA PETITA. Depreende-se do v. acórdão a existência do pedido de pagamento dos salários do período da estabilidade acidentária, estando a decisão recorrida de acordo com a Súmula 396 desta C. Corte, razão pela qual não há falar em julgamento ultra e extra petita. Recurso de revista não conhecido. ABANDONO DE EMPREGO. Infere-se do julgado o entendimento de que era ônus da reclamada comprovar o pedido de demissão na ocasião do acidente, assinalando a existência de recibos salariais em período posterior. O recurso de revista está amparado apenas em divergência jurisprudencial e o único aresto apresentado trata da existência de prova de que o autor tenha manifestado sua vontade de não mais trabalhar para o seu empregador. Inespecífico, a teor da Súmula nº 296 do TST. Recurso de revista não conhecido. EMPREGADO DOMÉSTICO. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA NO EMPREGO. Ao empregado doméstico que sofre acidente de trabalho é garantido o afastamento por auxílio-doença, com o fim de que no período de restabelecimento a previdência social arque com o benefício correlato até a alta previdenciária. Não existe a figura do auxílio acidente do trabalho a garantir a estabilidade dessa categoria profissional, por inexistir previsão legal específica, afastando-se, portanto, a garantia no emprego àqueles que sofrem acidente de trabalho. Não se pode conferir interpretação ampliativa do art. 118 da Lei nº 8.213/91, face à peculiariedade da atividade doméstica, sendo, por isso, indevida a indenização substitutiva correspondente ao período da garantia de emprego. Recurso de revista conhecido e provido. EMPREGADO DOMÉSTICO. INAPLICABILIDADE DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. O disposto no art. 7º, “a” , da Consolidação das Leis do Trabalho afasta a aplicação dos seus preceitos aos empregados domésticos, estando ele sujeito ao regime jurídico disciplinado pela Lei nº 5.859/72 e ao que estabelece o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal, além de escassos benefícios previstos em legislação esparsa, não se inserindo dentre tais direitos a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (caput, art. 14 da Lei nº 5.584/70). Os honorários advocatícios são devidos tão-somente nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente, concomitantemente, a assistência do sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da família. Não estando a reclamante assistida pelo sindicato da categoria aplicáveis as Súmulas nºs 219 e 329 do c. TST e Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1/TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-2224300-47.2004.5.09.0016, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 16/04/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. EMPREGADO DOMÉSTICO. A interpretação do artigo 118 da Lei nº 8.231/91 afigura-se no sentido de que os benefícios da lei acidentária não foram estendidos aos domésticos, isto porque o artigo 18, § 1º da mesma lei restringe o auxílio-doença e disposições especiais relativas a acidente de trabalho – gênero do qual os portadores de moléstia profissional constituem espécie – única e exclusivamente aos segurados e respectivos dependentes mencionados nos incisos I, VI, e VII do artigo 11 da referida norma, excluindo, portanto, os nominados no inciso II, ou seja, os empregados domésticos. Não houve violação ao artigo 118 da Lei nº 8.213/91. Agravo a que se nega provimento" (AIRR-6828300-03.2002.5.02.0900, 3ª Turma, Relatora Juíza Convocada Dora Maria da Costa, DEJT 21/05/2004).

Oportuno trazer à baila decisão proferida no TRT da 9ª Região (ROPS-00121/2003, Processo TRT-PR-51.210/2002-665-09-00-1, Sessão de 15/05/2003) em que fora deferida a garantia provisória de emprego a uma empregada doméstica sob o argumento de que vai contra o princípio constitucional da universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social o entendimento de que o art. 118 da Instrução Normativa 45/2010 não se aplica para os trabalhadores domésticos.

Comprovado o acidente de trabalho, à luz da Lei n°8.213/91, art. 19, entendo que faz jus a Autora à estabilidade no emprego de12 meses após a aptidão para o trabalho. Afronta o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, previsto no art. 194, 1, da Constituição, a alegação de que o art. 118 referido não se aplica aos empregados domésticos porque empregador doméstico não é empresa e, portanto, não recolhe prestação de custeio de acidente de trabalho. A lei ordinária não pode contrariar a Constituição. Assim, quando a Constituição prevê que a seguridade social (saúde, previdência e assistência social) será universal, não permite que a lei ordinária exclua qualquer trabalhador do seu alcance protetor. Em verdade, o art. 118 da Lei n° 8.213191 não exclui o empregado doméstico da proteção da dispensa arbitrária até 12 meses após a aptidão do empregado para o trabalho. (TRT 9ª Região, 2003, RO 51.210/2002-665-09-00-1).

Todavia, referida decisão trata-se de entendimento isolado, não tendo sido encontrado outro precedente no mesmo sentido em pesquisa jurisprudencial.

Reitere-se, por oportuno, que se defende que o fato de os empregados domésticos perceberem o auxílio-doença acidentário desde o primeiro dia de afastamento não é, pois, fator elisivo da garantia provisória de emprego, porquanto, o art. 118 da Lei 8213/91, com efeito, não traz esse requisito, limitando-se a exigir o gozo de auxílio-doença acidentário. No mesmo sentido, a IN n. 77/2015 deixa certo que os trabalhadores domésticos têm direito ao auxílio doença acidentário. Forçoso concluir, portanto, e considerando que os empregadores domésticos contribuem para o financiamento do sistema de custeio das prestações de acidentes do trabalho, bem como que as decisões encontradas na jurisprudência são anteriores às alterações legislativas aqui analisadas, que deve ser assegurada, sim, a garantia provisória de emprego também aos trabalhadores domésticos, uma vez cumprido seu requisito, qual seja, a percepção de auxílio-doença acidentário.

5. CONCLUSÃO

A alteração do artigo 7º da Constituição Federal veio atender a uma necessidade antiga. De fato, incompreensível que os trabalhadores domésticos, trabalhadores assim como todos os outros e merecedores de respeito e consideração, até pouco tempo, mais de 70 anos depois da promulgação da CLT, ainda estivessem à margem de um mínimo de direitos aptos à garantir a sua dignidade. Por certo que a CF/88 trouxe alguns direitos para essa classe, mas concedeu pouco, quando deveria os ter equiparado aos demais trabalhadores, assim como fez com os rurais.

De outro lado, há a questão do empregador doméstico, que não aufere lucro direto com os trabalhos prestados por esse obreiro que fica em sua residência. Inobstante, indiretamente há, sim, lucro, uma vez que, por causa do labor prestado por esses trabalhadores, muitas pessoas conseguem trabalhar em turno integral.

Essa não pode, com efeito, ser uma justificativa para permitir que esses obreiros laborem em condições desiguais aos demais trabalhadores. O grande objetivo da inovação é justamente terminar, ou pelo menos reduzir de forma significativa, essa exploração, permitindo a esses obreiros o gosto da sua dignidade.

Questão controvertida é a da garantia provisória de emprego a tais empregados. Logicamente, diante da ampliação de direitos desses empregados, esta é uma das questões que deverá ser regulamentada ainda num futuro, espera-se, próximo, afastando qualquer dúvida que possa surgir a respeito.

Até o presente momento, conforme visto, a garantia, majoritariamente, não é concedida. Os argumentos variam, mas, conforme abordado neste artigo, com as alterações promovidas pela EC 72/2013 e LC 150/2015, não há mais como negar a fruição de tal garantia pelos domésticos, isso porque, há contribuição para o sistema de custeio das prestações de acidentes do trabalho e eles fazem jus ao auxílio-doença acidentário. O art. 118 da Lei 8213/91 traz como único requisito para tal percepção, com efeito, ter percebido auxílio-doença acidentário, pelo que, não há de se questionar sua extensão aos domésticos.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Lei 8.213/91. Dispõe sobre os Planos da Previdência Social e dá outras providências.  Diário Oficial da União de 25 de julho de 1991.

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