1 - OFFSHORES
As altas cargas de tributação de alguns países é um dos fatores que direcionam a busca de outros meios para fomentação das atividades empresariais. O Brasil ocupa a 14ª posição entre os países com maiores cargas tributárias, ficando atrás da Islândia. Diante da citada situação, se faz necessário à busca de minimização e flexibilização das cargas tributárias, que são comumente encontradas em "tax havens" ou “paraísos fiscais”, países detentores de políticas econômicas flexíveis, com baixa cobrança de impostos e até mesmo renúncia fiscal. Esse panorama econômico proporcionou a constituição das empresas complexas Offshores ou “Offshore Company”.
As Offshores ou “Offshore Company” são empresas constituídas em países exteriores em relação ao domicílio de seus sócios ou proprietários, nos chamados “paraísos fiscais”, que possuem impostos reduzidos ou isenção de determinados impostos, burocracia moderada e melhor capacidade de operação financeira, além de possuírem sigilo de informações e proteção patrimonial.
De acordo com Claudio Camargo Penteado, as Offshores “não possuem forma jurídica determinada, podendo se revestir da forma e tipo que se moldem às necessidades de cada caso específico para atingir a sua finalidade principal que é servir seus sócios, outras empresas ou até mesmo contratá-las”.
A atratividade dessas empresas está relacionada à economia e ao sigilo de informações bancárias. Usualmente ligadas a crimes de fraudes fiscais, devido a sua utilização para declaração de renda, em razão de baixas taxas de impostos dos países que tributam alíquota inferior a 20% (vinte por cento), a exemplo das Ilhas Bermudas, Panamá e Maldivas. Não há requisitos para se constituir uma Offshore, podendo qualquer pessoa física ou jurídica instituí-la, desde que se enquadrem nas normas da jurisdição que deseja estruturar a empresa.
2 - ESTRUTURAS DAS OFFSHORES
As Offshores são empresas que possuem personalidade jurídica autônoma, dessa forma não se confunde com a personalidade dos sócios. As estruturas mais comuns desse tipo societário são a International Business Company (IBC) ou Business Corporation caracterizada pelo tipo de sociedades anômimas, Limited Liability Company (LLC) são o tipo de sociedade de responsabilidade limitada com mecanismo de maior flexibilidade negocial e proteção de ativos. A Trust é um tipo empresarial fundamentado na guarda de bens para que sejam administrados com regras definidas para utilização dos mesmos.
3 - CARACTERÍSTICAS DAS OFFSHORES
As características das sociedades Offshores variam acordo com o "tax havens" escolhido para sua sede. Vale evidenciar que as características das Offhores estão ligadas aos objetivos da constituição das mesmas, que geralmente são a proteção e circulação de bens e serviços, patrimônios e gestão simples em países com baixos níveis de tributação e sigilo bancário. Apesar de serem ligadas a crimes econômicos, as Offshores devem seguir as leis de tributação do ente que está sediada.
Destaca-se ainda outra característica importante, quanto à atuação das Offshores, que deve ser realizada fora dos limites territoriais de onde está localizada, ou seja, as atividades da sociedade deverão ser efetivadas no exterior dos “paraísos fiscais”. Possuem contrato social com regulamentação do funcionamento, contendo todas as informações a respeito de sua estrutura e constituição, devendo ser registrada no órgão competente do país que está situada.
4- LEGALIDADE E VANTAGENS DAS OFFSHORES
A legalidade das Offshores é comumente questionada. A localização das Offshores é sempre relacionada à ilegalidade, primeiramente em razão dos “paraísos fiscais” remeterem a ideia de ilícito de forma equivocada, pois diversos crimes financeiros, como o de evasão de divisas, são realizados através do uso indevido de Offshores. A dificuldade de acesso às informações a transações bancárias e rastreamento dos capitais desse tipo de sociedade e as suas políticas de proteção e sigilo adotadas pelos países, também é um dos fatores que levam ao questionamento da legalidade das Offshores, pois o sigilo é ligado a propiciar o recebimento de dinheiro de origem corrupta, favorecendo a lavagem de dinheiro e crimes políticos.
Porém, quando utilizada de modo correto, essa modalidade de sociedade empresarial é um eficiente instrumento de organização societária e planejamento tributário. Por exemplo, os investidores brasileiros que operam atividades em Offshores, se respeitada às normas regulamentadoras do Banco Central do Brasil (BACEN), na movimentação dos seus recursos entre o Brasil e o país onde está sediada a empresa não há em que se falar em ilegalidade. A previsão legal para instituição de empresas Offshore se encontra na Instrução Normativa RFB Nº 1474 de 18 de Junho de 2014.
As Offshores são empresas lícitas se constituídas em observância as normas legais que as moldam, oferecendo boas margens de lucros, devido a pouca incidência de impostos e tributos, flexibilidade e agilidade em transações e atividades, a exemplo da SBM Offshore, RD Brazil Limited, RD&H, LLC, Wilson Sons Offshore, Delba Perfurações e Diamonf Offshore/Brasdill.
5- HOLDING
Segundo Fernando Martinez Hungaro, as empresas denominadas holding, começaram a ter um maior foco no direito empresarial brasileiro com a promulgação da Lei nº 6.404/1976 e do Código Civil de 2002, com ênfase na Lei nº 10.406/2002. Considera-se holding o tipo de uma empresa constituída pela maioria de ações ou cotas de outras empresas, sejam elas sociedades limitadas, fundo de hedge e várias outras, podendo assim exercer o controle da administração e das políticas empresariais de suas subsidiárias. Esse tipo de empresa, em geral, são sociedades não operacionais, ou seja, não possuem atividade produtiva ou comercial. Pode-se dizer que seu objetivo, é controlar outras empresas, buscando a melhoria da estrutura de capital, ou então, utilizada como parte de uma parceria com outras empresas ou mercado de trabalho.
Dessa forma, um grupo de empresários de diferentes setores se juntam em uma sociedade, o que resultaria na origem da holding, seu papel então seria controlar todas essas empresas, ou seja, as subsidiárias, administrando-as de acordo com a característica específica de cada uma, mas certificando que se tenha uma centralização administrativa, de tal forma que a empresa possua uma maior forma de mercado, tendo um grande suporte comercial, considerando que trabalha em vários segmentos ou regiões.
Segundo João Eutálio Anchieta Barbosa e José Lauri Bueno de Jesus, no artigo: “Holding: uma alternativa de planejamento tributário sucessório”, outra finalidade para este tipo de empresa, seria justamente utilizar do planejamento sucessório e tributário, com o objetivo de diminuir a carga tributária sobre a empresa, de tal forma que facilitaria melhores resultados econômicos, bem como uma proteção ao patrimônio familiar.
6- CLASSIFICAÇÃO DAS HOLDINGS
Antes de aprofundar nas vantagens e desvantagens desse tipo de empresa, faz-se necessário classifica-la. Alguns doutrinadores divergem quanto a categorização das holdings, mas de acordo Gladstone Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2013, p.9) ela pode ser classificada em:
a. Holding Pura: aquela que tem por objeto social, somente a participação no capital de outras empresas, sendo apenas uma controladora.
b. Holding Mista: tem o mesmo objeto social da pura, mas também prevê outras atividades empresariais, contribuindo por exemplo com bens e serviços;
c. Holding de controle: feita para ter o controle societário;
d. Holding de participação: a participação costuma ser minoritária, não busca o controle, porém existe outros interesses, muitas das vezes por questões pessoais de se manter a sociedade;
e. Holding patrimonial: busca deter determinado patrimônio;
f. Holding Imobiliária: busca ser proprietária de bens imóveis.
A J&F Investimentos, detentora de empresas como: JBS, Flora, Canal Rural e Banco Original, é um exemplo de holding pura, onde o objeto social é participar de outras através da aquisição de cotas.
Já a Itaú Unibanco S.A, detentora do controle da Credicard, Rede e Hipercard, entre outras instituições financeiras, é um tipo de holding mista, onde além de detentora de cotas, também exerce controle semelhante. Outros exemplos de holdings seriam a Nash Holdings, empresa privada de propriedade de Jeff Bezos (fundador da Amazon), comprou o The Washington Post em agosto de 2013 e recentemente anunciou que faz parceria com a holding Berkshire Hathaway, de Warren Buffet.
7- VANTAGENS E DESVANTAGENS DAS HOLDINGS
Para melhor elucidar as principais vantagens de uma sociedade holding, pode-se recorrer a Djalma Oliveira (1995, p. 27):
“a simplificação das soluções referentes a patrimônios heranças e sucessões familiares, por meio do artifício estruturado e fiscal, a atuação como procuradoras de todas as empresas do grupo empresarial junto a órgãos de governo, entidades de classe e, principalmente, instituições financeiras, reforçando seu poder de barganha e sua própria imagem; facilitação da administração do grupo empresarial, especialmente quando se considera uma holding autêntica; facilitação do planejamento fiscal-tributário; e otimização da atuação estratégica do grupo empresarial, principalmente na consolidação de vantagens competitivas reais e sustentadas.”
Para diversos autores existem outras vantagens, como a diminuição da carga tributária que recairiam sobre a pessoa física, blindagem do patrimônio frente aos credores, uma maior facilidade concessão de garantias e emissão de títulos, manter majoritariamente as ações de uma empresa, ter o poder de controle, grande mobilidade, criar uma alavanca financeira para promover e melhorar a transferência de empresas, agrupamento de capital, economia de operações de grande escala, dificulta os conflitos familiares com os demais sócios e outras.
Em relação às desvantagens, Oliveira aponta diferentes problemas, um deles seria a maior carga tributária em alguns aspectos referentes a este tipo de empresa, como por exemplo, a impossibilidade de se utilizar prejuízos fiscais e as alíquotas que incidem sobre rendimentos auferidos e vendas de participação. Quanto à centralização da administração, podem ocorrer padronizações de gestão consideradas desvantajosas para algumas de suas subsidiárias, como a morosidade, dificuldade de responsabilização dos colaboradores, exploração de subsidiária, concentração do poder econômico, conhecimentos limitados sobre alguma área de atuação de suas subsidiárias levando a decisões ineficazes. No que se refere aos aspectos legais, pode ocorrer fraude sob a possibilidade de manipulação fraudulenta de contas, manipulação para fins de especulação e ganho pessoal uma vez que possuem informações de diversas subsidiárias.
8 - LEGALIDADE DAS HOLDINGS
Segundo o artigo 966º do Código Civil Brasileiro de 2002, “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens e serviços”, dessa forma, pode-se definir empresa, como a própria atividade econômica organizada que tem por finalidade circular ou produzir bens e serviços.
Tendo em vista o que foi dito acima, considera-se uma holding como uma sociedade empresária, logo, ela fica regida pelos artigos 1.039ª ao 1.092º do Código Civil de 2002, e segundo Alves (2006), esse tipo de empresa pode-se valer de qualquer tipo de empresa previstas Código Civil em seu Livro II, Título II (BRASIL, 2002), ficando assim impedidas somente os tipos societários que não exercem atividade profissional organizada. De modo geral, consideram-se as sociedades anônimas e as limitadas como as mais viáveis para tal pratica.
As holdings são consideradas legais, desde que atendendo as legislações pertinentes a ela como as já elucidadas acima e outras leis tais como:
1 - Lei 6.404/1976: artigo 2º, § 3º; artigos 206 a 219, e artigo 243, § 2º - Lei das sociedades por ações. Nessa lei ficou estabelecido que uma empresa pode ter como finalidade, a participação em outras empresas, sendo assim a holding ficou legitimada.
2 - Lei 9.430/96: artigos 29 e 30 – Trata em especial da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre as sociedades anônimas.
3 - Decreto 3.000/1999: artigo 223, § 1º, III, c; artigos 225, 384, 519, § 1º, III, c; e artigo 521 – Refere-se a regulamentação do imposto de renda.
4 - Lei 10.833/2003: artigo 1º, V – Trata em especial da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
5 - Lei 11.033/2004: artigos 1ºe 2º - Refere-se a alteração da tributação incidente sobre o mercado financeiro e de capitais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MONTEIRO, Rafhael. Como abrir sua empresa offshore. Investidor Internacional. 2016. Disponível em: <https://www.investidorinternacional.com/empresa-offshore/ >. Acesso em: 24/03/2020.
OLIVEIRA, Rafael Bittencourt Licurci. EMPRESAS OFFSHORE. 2013 101 f. Dissertação (pós graduação) – Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, Programa de Pós-Graduação em Direito. Disponível em<https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/2semestre2012/trabalhos_22012/RafaelBittencourtLicurciOliveira.pdf>. Acesso em: 24/03/ 2020.
BONA, André. Você sabe quais são os países que mais cobram impostos no mundo?. Blog André Bona. 2019. Disponível em: <https://andrebona.com.br/voce-sabe-quais-sao-os-paises-que-mais-cobram-impostos-no-mundo/>. Acesso em: 24/03/2020.
ROSENBAUM, Léo. A legalidade das operações offshore. Jus.com.br. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8507/a-legalidade-das-operacoes-offshore >. Acesso em: 26/03/2020.
FERNANDES E PERONE .Eucelli Queiros Gonçalves de Sousa. PARAÍSOS FISCAIS E OFFSHORE: breves linhas. RKL Advocacia. 2017. Disponível em: <http://www.rkladvocacia.com/paraisos-fiscais-e-offshore-breves-linhas/>. Acesso em: 27/03/2020.
PRADO, Ronaldo. Benefícios sucessórios de empresas holdings. Jus.com.br. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/53266/beneficios-sucessorios-de-empresas-holdings>. Acesso em: 27/03/2020.
HUNGARO, Fernando Martinez. A FIGURA DAS EMPRESAS HOLDING COMO FORMA DE PROTEÇÃO PATRIMONIAL, PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E CONTROLE DE GRUPOS EMPRESARIAIS. 2009. Disponível em:<http://intertemas.toledoprudente.edu.br/index.php/ETIC/article/viewFile/2231/2395>. Acesso em: 24/03/ 2020.
ALVES, Geraldo Gonçalves de Oliveira e. Sociedade holding no direito brasileiro. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.
MAMEDE, Gladston; COTTA MAMEDE, Eduarda. Holding familiar e suas vantagens. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças. Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo, Atlas, 1995.
