Está previsto no art. 25, caput, da Lei de Licitações que é inexigível a realização de procedimentos licitatórios quando houver inviabilidade de competição. Nesses casos, considerando que o procedimento licitatório busca a escolha da melhor proposta, uma vez que não há meios para que as empresas possam competir, abre-se a possibilidade da contratação direta dos produtos.
Diante do texto legal, alguns doutrinadores passaram a apontar que poderia ser aplicada a teoria da inviabilidade de competição por contratação de todos os fornecedores. Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação.
A partir desse entendimento, consolidou-se o instituto do credenciamento, amplamente aceito pelo Tribunal de Contas da União e, inclusive, recomendado pela Corte de Contas para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento. Juntamente com os doutrinadores, a Corte de Contas tem importante papel na interpretação do instituto, estabelecendo os limites e a forma de sua aplicação.
No âmbito dos serviços de saúde, o TCU recentemente expediu o seguinte entendimento sobre o tema:
É possível a utilização de credenciamento – hipótese de inviabilidade de competição não relacionada expressamente no art. 25 da Lei 8.666/1993 – para contratar prestação de serviços privados de saúde no âmbito do SUS, que tem como peculiaridades preço pré-fixado, diversidade de procedimentos e demanda superior à capacidade de oferta pelo Poder Público, quando há o interesse da Administração em contratar todos os prestadores de serviços que atendam aos requisitos do edital de chamamento.¹
O entendimento pontua as linhas gerais para o credenciamento dos serviços médicos, devendo observar que é necessária a existência de uma demanda comprovadamente superior à capacidade do Poder Público de supri-la e que a Administração contrate ou disponibilize a contratação a todos os profissionais capacitados que se interessarem.
Cooperação técnica com o SUS
Ainda em relação ao setor de saúde, o TCU publicou entendimento acerca das Parcerias de Desenvolvimento Produtivo do Ministério da Saúde, que envolve a cooperação entre instituições públicas ou entre instituições públicas e privadas para a capacitação produtiva e tecnológica do País em produtos estratégicos para atendimento às demandas do SUS.
Para esses contratos, o TCU também entendeu não haver viabilidade competitiva, devendo também ser alcançado pelo inexigibilidade de licitação prevista no art. 25 da Lei nº 8.666/1993. Assim a Corte de Contas fixou:
Nas Parcerias de Desenvolvimento Produtivo (PDP) do Ministério da Saúde objetivando a recepção de tecnologia farmacêutica, a aquisição, junto à empresa parceira, do medicamento envolvido no acordo de cooperação técnica durante o período estabelecido para a absorção da tecnologia necessária à sua produção tem amparo legal no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, uma vez que esse fornecimento não pode ser considerado de forma autônoma à PDP, o que acaba por inviabilizar a competição.²
Nos dois casos, a manifestação do Tribunal de Contas da União garante a segurança jurídica necessária para a realização das contratações públicas.
¹ TCU. Boletim de Jurisprudência nº 214. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/>. Acesso em: 18 maio 2018.
² TCU. Boletim de Jurisprudência nº 213. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/>. Acesso em: 18 maio 2018.
