A organização da Administração Pública

Organização da Administração Pública

A administração não é um fim em si mesma, mas sim um instrumento para a concretização dos interesses da coletividade. Para tanto, dispõe de entes políticos, previstos na Constituição e com personalidade jurídica própria. São eles: União, estados, DF e municípios. Estes entes compõem a administração direta.

Esta, entretanto, é insuficiente para a concretização satisfatória de todos os interesses públicos. Aglutinar todas as competências apenas em 4 entidades causaria muita burocracia e lentidão nos atos administrativos. Para suprir esta deficiência, o Brasil adotou o sistema de descentralização administrativa, criando novas pessoas jurídicas autônomas, como meio de concretização dos interesses públicos. São as pessoas administrativas, que compõem a administração indireta. Segundo a Constituição, a criação de entes administrativos deve ser feita por lei, em sentido formal. No entanto, o chefe do poder executivo pode dispor sobre a organização e funcionamento dos órgãos, mediante decreto, desde que não importe em aumento das despesas nem na criação ou extinção de órgãos públicos.

Diz-se que os entes da administração indireta são autônomos, pois no caso da descentralização administrativa o Estado transfere para tais entes o exercício dos serviços. Segundo Celso Antônio, "Diz-se que a atividade administrativa é descentralizada quando é exercida, em uma das formas mencionadas, por pessoa ou pessoas distintas do Estado. Diz-se que a atividade administrativa é centralizada quando realizada pelo próprio Estado" (Curso de Direito Administrativo, 26ª edição. p. 149)

Portanto, todos os entes tanto da administração pública direita e indireta são pessoas jurídicas, ou seja, sujeitos de direitos e deveres. Internamente, elas podem se subdividir em órgãos - desconcentração administrativa. Estes, no entanto, não têm personalidade jurídica.

Celso Antônio complementa que a desconcentração é diferente da descentralização, pois "A descentralização pressupões pessoas jurídicas diversas.: aquela que originalmente tem ou teria a titulação sobre certa atividade e aquelaoutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois cogita-se da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico entre a administração central e a entidade descentralizada. Assim, a última não é subordinada à primeira." (Curso de Direito Administrativo, 26ª edição. p. 151)

Teorias do órgão

Várias são as teorias que buscam explicar como ocorre a manifestação de vontade do Estado por meio dos órgãos:

Teoria do mandato: Segundo esta teoria, o Estado outorga a seus agentes o poder de agir em seu nome, na concretização dos interesses públicos. Esta teoria é criticada pela doutrina pois retira do Estado a responsabilidade por atos praticados pelo mandatário que extrapolem as suas atribuições.

Teoria da Representação: Os agentes e os órgãos seriam representantes do Estado. Esta teoria recebe críticas da doutrina tanto por equiparar o Estado a um incapaz, quanto por retirar do representado - o Estado - a responsabilidade pelos atos que ultrapassem os poderem da representação.

Teoria do órgão: Também chamada de teoria da imputação volitiva. O estado manifesta sua vontade por meio dos órgãos, integrantes de sua estrutura, de forma que os atos dos agentes serão imputados à entidade de que fazem parte. É a teoria mais aceita em nosso ordenamento.

Por meio desta teoria, é possível explicar porque são válidos os atos praticados pelo "servidor de fato" (aquele que é irregularmente empossado em cargo público, mas cuja situação tem aparência de legalidade). Em nome dos princípios da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e da presunção de legalidade dos atos administrativos, serão válidos todos os atos praticados por este servidor, se não tiverem outros vícios.

Apesar de não terem personalidade jurídica própria, os órgãos públicos representantes de poderes podem ir à juízo defender prerrogativas constitucionais (Ex: Tribunais de Justiça, assembléias legislativas, governo de estado...). Esta capacidade processual, anômala e extraordinária, é chamada de personalidade judiciária e, apesar de não conferir a estes entes personalidade jurídica própria, dá a eles a possibilidade de constarem no polo de demandas judiciais.

Classificação dos órgãos:

Quanto à posição em relação aos demais órgãos:

Independentes: não se subordinam hierarquicamente a nenhum outro. (ex.: chefia do executivo, presidência dos tribunais)
Autônomos: formam a cúpula da administração, se subordinando apenas aos independentes. (ex.: ministérios, secretarias estaduais)
Superiores: São órgãos com poder de direção, de chefia, mas que se subordinam aos autônomos e aos independentes. (ex;Superintendências, diretorias e coordenações)
Subalternos: são órgãos de execução, desprovidos de poder de comando. (ex.: protocolo)

Quanto à estrutura:

simples ou unitários: São constituídos por um único centro de competência, sem subdivisão interna. (ex. chefia do executivo)
Compostos: ocorre a desconcentração das atividades para outros órgãos subordinados hierarquicamente. (ex. ministério da fazenda, que é formado por vários outros órgãos, como a secretaria da receita federal)

Quanto à atuação funcional:

Singulares ou unipessoais:São órgãos cujos atos dependem da decisão de um único agente. (ex. presidência da república)
Colegiados, pluripessoais ou coletivos: São órgãos em cujas decisões são tomadas são tomadas em grupo, sem que haja hierarquia entre essas pessoas, ainda que exista um diretor ou presidente. (ex. CNJ)

Autarquias

Conceito: Pessoa jurídica de direito público interno, criada por lei específica, para desenvolver atividade específica.

CF, art. 37, XIX – "[S]omente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação".

Características:

Personalidade jurídica de direito público interno
criação por lei
autonomia administrativa
prestação de serviço público específico
submissão ao controle finalístico de suas atividades

São exemplos de autarquias: INSS, INCRA, IBAMA, BACEN

Segundo o já mencionado inciso XIX do art. 37 da CF: "[S]omente por lei específica poderá ser criada autarquia". As autarquias, então, nascem diretamente de lei e não precisam de registro de seus estatutos junto à junta comercial ou a autoridade cartorial. Por esta razão, são pessoas jurídicas de direito público, não podendo ser equiparadas à pessoas jurídicas de direito privado.

Portanto, os entes políticos, com competência legislativa, podem, por lei, descentralizar uma atividade específica a uma autarquia. Como a autarquia nasce por lei, também deverá ser extinta por lei, não se admitindo nenhum outro instrumento infra-legal.

Sempre que os entes políticos descentralizarem atividade tipicamente estatal (que não pode ser prestada por entidade de direito público), deverá atribuí-la a uma autarquia. Se esta atividade, porém, não for tipicamente estatal, o ente poderá optar pela criação de autarquia ou de outra entidade pública.

Como são pessoas jurídicas de direito público, possuem as mesmas prerrogativas dos entes políticos:

Imunidade relativa a impostos sobre seu patrimônio, renda ou serviços vinculados as suas atividades essenciais (art. 150, §2º), a chamada imunidade condicionada:

§ 2º: "[A] vedação do inciso VI, "a" (patrimônio, renda e serviços), é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes."

Impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade dos bens;
execução dos créditos por precatórios;
execução fiscal dos seus créditos inscritos;
prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer;
juízo privativo, se federais, das ações, para serem julgadas na justiça federal;
prescrição quinquenal de seus débitos, como estabelecido para a fazenda pública.

Capacidade de auto administração x tutela:

Como já explanado, as pessoas da administração indireta não mantêm, com seus entes criadores, uma relação de hierarquia. São entes autônomos, ou seja, têm capacidade para se auto-administrarem. Isso não significa, porém, que têm independência absoluta. Elas se submetem a um controle finalístico de suas atividades, também chamado de tutela ou supervisão.

A tutela é feita pelo governo da entidade criadora da autarquia. No caso da administração federal, por exemplo, a supervisão será ministerial. O decreto-lei nº 200/67, em seu art. 26, estabelece que ela deverá assegurar:

A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.
A harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade.
A eficiência administrativa.
A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Em seu parágrafo único, o mesmo dispositivo enumera um rol de medidas que poderão ser disponibilizados à entidade supervisora:

"a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica;

b) designação, pelo Ministro dos representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade.

c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Governo;

d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;

e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou controle;

f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;

g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;

h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;

i) intervenção, por motivo de interesse público."

Percebe-se, portanto, que a supervisão (ou tutela) é diferente de hierarquia:

Tutela	Hierarquia
Exercida por uma pessoa jurídica sobre outra	Ocorre dentro de uma mesma pessoa jurídica - verticalidade
Não é presumida, deve ser exercida nos termos da lei.	Existe mesmo sem previsão legal

Regime Jurídico dos servidores:

Será o mesmo do ente político criador. Este entendimento decorre do julgamento da ADI nº 2.135, de relatoria do Ministro Neri da Silveira, que julgou inconstitucional a alteração do Caput do art. 39 da CF, que flexibilizava o regime jurídico dos servidores públicos dentro de um mesmo ente.

Entidades de classe:

São os chamados conselhos das classes profissionais (CRM, CREA...). É pacífico na nossa doutrina e jurisprudência que têm natureza de autarquia federal, ou seja, são pessoas jurídicas de direito público interno, que exercem poder de polícia quando fiscalizam a respectiva atividade profissional.

Como tal, também gozam de imunidade tributária com relação ao seu patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas finalidades essenciais. Além disso, se submetem ao controle do TCU quanto aos gastos da arrecadação das contribuições compulsórias de seus filiados.

OAB:

Quanto à OAB, o STF criou uma situação inusitada: a OAB é ao mesmo tempo pessoa jurídica de direito público e de direito privado. De direito público pois, no julgamento da ADI nº 1717 entendeu que o poder de polícia não se estende aos particulares. Já no julgamento da ADI nº 3026 concedeu à OAB poder de polícia, sem, no entanto, reconhecer sua obrigação de realizar concurso público, por se tratar de entidade privada.

Foro das autarquias:

O art. 109, I, da CF define que compete à justiça federal processar e julgar as causas em que forem interessadas as autarquias, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes. O inciso VIII do mesmo artigo define a competência da justiça federal para julgar, também, os mandados de segurança contra as atos de autoridade federal.

O foro das autarquias estaduais e municipais será a justiça estadual.

Agências Reguladoras:

São agências reguladoras as entidades responsáveis pela regulação das matérias de sua competência. Nasceram durante o processo de privatização de serviços antes prestados pelo Estado, em regime de monopólio. Agora os serviços seriam prestados por empresas privadas, que precisavam da segurança de que o investimento a ser feito seria rentável, sem as incertezas de mudanças de governo.

As agências reguladoras desenvolvem atividades típicas de Estado, como fiscalização e regulação. Como já dito, toda descentralização deste tipo deve ser feito por uma autarquia. No entanto, não são autarquias comuns, mas sim entidades dotadas de um regime especial, imposto por lei, que lhes dá privilégios específicos capazes de garantir mais autonomia do que as de uma autarquia comum.

Entre elas está a independência: os dirigentes das agências reguladoras são indicados pelo Presidente e aprovados pelo Senado. Gozam de mandato fixo, que não deve coincidir com o mandato do presidente. Isto garante uma continuidade na direção da agência. Além disso, uma vez empossados, os dirigentes só poderão perder o cargo por decisão judicial transitada em julgado ou em PAD que determine a perda do cargo.

Regime dos servidores:

A Lei 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, determinou que os servidores de agências reguladoras se submeteriam ao regime celetista. Entretanto, a Lei 10.871 alterou esta disposição, definindo que aplica-se o regime estatutário.

Fundações públicas:

No direito privado, mais especificamente no art. 62 do CC, as fundações são definidas como parte do patrimônio do seu criador que é destacado para a realização de determinado fim e que ganha personalidade jurídica própria, sendo gerida por seus administradores e fiscalizada pelo ministério público.

Esta ideia deve ser transferida para a esfera pública: trata-se de parte do patrimônio do ente criador, destacado de seu próprio, e destinado a realização atividade estatal específica.

Personalidade jurídica:

Quando a lei cria uma entidade, sem a necessidade de qualquer registro, trata-se de uma PJ de direito público. Já quando a lei autoriza esta criação, será criada uma pessoa jurídica de direito privado. Então, uma interpretação gramatical da Constituição levaria a crer que as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado:

Entretanto, a natureza jurídica das fundações tem causado uma divisão entre os doutrinadores brasileiro. Di Pietro entende que o legislador, ao instituí-la, pode definir se ela será de direito público ou privado. A escolha será feita pelo legislador, ao promulgar a lei específica sobre a fundação a ser criada:" Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público." (Direito Administrativo, 27ª edição. P. 506).

A autora lembra, ainda, que mesmo que uma fundação seja autorizada por lei como pessoa jurídica de direito público, jamais será submetida unicamente ao Código Civil. Toda fundação governamental se submete, mesmo que de forma residual, ao direito público. Isto se verifica, por exemplo, na fiscalização financeira e orçamentária (controle externo) e no controle interno pelo Poder Executivo. Nestes casos, as fundações são tratadas, juridicamente, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Ainda resta uma aplicação do regime público pois estes entes existem como instrumento de concretização dos interesses coletivos.

Di Pietro enumera que, para as fundações de direito privado, instituídas pelo poder público, são aplicadas as seguintes normas de direito público:

"1. subordinação à fiscalização, controle e gestão financeira, o que inclui fiscalização pelo Tribunal de Contas e controle administrativo, exercido pelo Poder Executivo (supervisão ministerial) , com sujeição a todas as medidas indicadas no artigo 26 do Decreto-lei nº 200 (arts . 49, inciso X, 72 e 73 da Constituição) ;

2 . constituição autorizada e m lei (art. 1º, inciso II, da Lei nº 7. 596, e art. 37, inciso XIX, da Constituição) ;

3 . a sua extinção somente poderá ser feita por lei; nesse aspecto, fica derrogado o artigo 69 do novo Código Civil, que prevê as formas de extinção da fundação, inaplicáveis às fundações governamentais;

4. equiparação dos seus empregados aos funcionários públicos para os fins previstos no artigo 37 da Constituição, inclusive acumulação de cargos, para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (arts. 1 º e 2º da Lei nº 8.429, de 2-6-92) ;

5 . sujeição dos seus dirigentes a mandado de segurança quando exerçam funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções (art. 1º, § 1º , da Lei nº 12.016, de 7-8-09, e art. 5º, inciso LXIX, da Constituição); cabimento de ação popular contra atos lesivos do seu patrimônio (art. 1º da Lei nº 4.717, de 29-6-65, e art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição) ; legitimidade ativa para propor ação civil pública (art.

5º da Lei nº 7.347, de 24-7-85);

6. juízo privativo na esfera estadual (art. 36 do Código Judiciário do Estado

de São Paulo - Decreto-lei Complementar nº 3, de 2 7-8-69) ;

7. submissão à Lei nº 8 . 666, de 2 1-6-93, nas licitações e contratos, nos

termos dos artigos 1 º e 119;

8. em matéria de finanças públicas, as exigências contidas nos artigos 52, VII, 1 69 e 1 6 5 , §§ 5º e 9º, da Constituição;

9. imunidade tributária referente ao imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 1 50, § 2º, da Constituição)." (Direito Administrativo, 27ª edição. P. 513)

Prerrogativas:

As fundações de direito público gozam das mesmas prerrogativas das autarquias e de seus entes criadores.

As fundações públicas de direito privados são tratadas como as empresas públicas e como as sociedades de economia mista, uma vez que são regidas pelo direito privado. Vale lembrar, entretanto, que qualquer que seja a natureza -pública ou privada - as fundações gozam de imunidade tributária por disposição expressa do art. 150, §2º da CF.

Agências reguladoras:

São fundações ou autarquias que, por meio de um contrato de gestão assinados com o ente político criador, ganham um novo status. As agências executivas têm maior liberdade de atuação, flexibilizando os limites da tutela ministerial, em prol de um trabalho mais eficiente. Não se trata, portanto, de uma entidade criada para ser uma agência executiva, mas sim de uma pessoa preexistente que assumiu este status, se preenchidos os requisitos legais.

O art. 51 da Lei 9.649 estabelece os requisitos para a assinatura dos contratos de gestão:

I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento: este plano deve conter todas as mudanças e políticas voltadas para o desenvolvimento de um trabalho mais eficiente: alteração na estrutura visando a desburocratização, fortalecimento da identidade funcional, capacitação dos servidores...

II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor: sendo que o Ministério do Planejamento e o Ministério da Fazenda, responsáveis pela a aprovação da verba necessária para a realização do projeto, devem constar como signatários. O contrato deve prever as metas e os instrumentos a serem utilizados.

A agência executiva será designada como tal por meio de Decreto do chefe do executivo, após a assinatura do contrato de gestão. Descumpridas as metas e planos instituídos no contrato, entidade perde o status de agência executiva.

A previsão da possibilidade de assinatura de tais contratos, com o benefício de aumento da autonomia da entidade, está prevista no art. 37, §8º da CF: "A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal."

O art. 24, §1º, da Lei 8.666 estabelece que "[O]s percentuais referidos nos incisos I e II (para obras e serviços de engenharia e para outros serviços e compras) do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas". Ou seja, as agências reguladoras poderão dispensar as licitações nas contratações de bens, serviços e obras pelo dobro do valor estipulados para autarquias e fundações públicas não qualificadas como tal.

Vale lembrar que tais entidades foram disciplinadas pelos Decretos Federais nº 2.487 e 2.488. Estes decretos só se aplicam à esfera federal. Se Estados e Municípios quiserem adotar medida semelhante, deverão elaborar suas próprias normas, observando o disposto no artigo 37,§8º, da Constituição.

Um exemplo de agência reguladora é o IMETRO, autarquia federal, que foi qualificada como agência executiva em 1998

Empresas estatais:

São as empresas públicas, as sociedades de economia mista ou, ainda, as empresas que nasceram como privadas mas foram adquiridas ou desapropriadas pelo Estado. Apesar de serem controladas por ele, carecem da autorização para a criação por meio de lei. São as chamadas empresas estatais de fato.

São pontos comuns entre as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista:

1. criação e extinção autorizadas por lei;

2 . personalidade jurídica de direito privado;

3 . sujeição a o controle estatal;

4. derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público;

5 . vinculação aos fins definidos na lei instituidora;

6 . desempenho de atividade de natureza econômica.

Criação e extinção autorizadas por lei:

Segundo a Constituição, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista deverão ser autorizadas por lei, para a prestação de um serviço público que não seja tipicamente estatal (se for tipicamente estatal deverá ser prestado pela própria administração direta ou por autarquia) ou para a exploração de atividade econômica. Uma vez autorizadas por lei, não podem ser extintas por

Vinculação aos fins definidos na lei instituidora:

Se a lei autoriza a criação da entidade com uma finalidade específica, ela deve ser obedecida, não cabendo à vontade da entidade desobedecer um comando legal. Somente uma nova lei poderá alterar estes objetivos.

Personalidade jurídica de direito privado:

O inciso II do referido artigo estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista equiparam-se, quanto ao regime jurídico, às empresas privadas. Isto porque elas precisam competir com as demais empresas privadas do mercado e as amarras rígidas do regime público dificultariam esta competição.

No entanto, como tratado no tópico de fundações privadas, estas entidades não podem ser totalmente regidas pelo regime privado, por tratarem-se de meio para a concretização de interesses coletivos. Há o chamado regime híbrido ou misto, pois há uma derrogação do regime privado pelo público. Esta derrogação é feita pela própria constituição, quando estabelece, no caput do art. 37, que os princípios da administração pública serão aplicáveis à toda a administração direta e indireta. Esta regra, vale lembrar, vale para as empresas exploradoras de atividade econômica, equiparadas às empresas privadas. Aquelas que desenvolvem serviços de interesse público não tem aplicação do art. 173.

Vale lembrar que, por serem equiparadas ao direito privado, o STF entende que é inconstitucional a lei Federal, Estadual ou Municipal que exija a aprovação prévia do poder legislativo do dirigente das empresas estatais:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 11.288/99 do Estado de Santa Catarina. Estabelecimento de condições e critérios a serem observados para o exercício de cargos de direção da administração indireta do Estado. Necessidade de prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Inconstitucionalidade apenas em relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Artigo 173, § 1º, CF/88. Fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal como condição para a aprovação prévia pelo Poder Legislativo. Mecanismo de fiscalização permanente após a exoneração dos ocupantes dos referidos cargos. Violação do princípio da separação dos Poderes. 1. A Corte já pacificou o entendimento de que não padece de nenhum vício constitucional a previsão de participação do Poder Legislativo na nomeação de dirigentes de autarquias ou fundações públicas. Trata-se de aplicação aos estados-membros do parâmetro de simetria constante do art. 52, III, f, da Constituição Federal, que submete ao crivo do Senado Federal a aprovação prévia dos indicados para ocupar determinados cargos definidos por lei. Nesses termos, são válidas as normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação de Assembleia Legislativa, não havendo, nesse caso, nenhuma interferência indevida do Poder Legislativo em função típica do Poder Executivo, nem violação do princípio da separação dos Poderes. 2. Situação diversa, entretanto, ocorre em relação à intervenção parlamentar no processo de provimento das cargas de direção das empresas públicas e das sociedades de economia mista da administração indireta dos estados, por serem pessoas jurídicas de direito privado, que, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, o que obsta a exigência de manifestação prévia do Poder Legislativo estadual. Precedentes. 3. O art. 2º, IV, e o art. 3º da Lei nº 11.288/99 extrapolam o sistema de freios e contrapesos autorizado pela Constituição Federal, pois, além de determinarem o fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal como condição para a aprovação prévia pelo Poder Legislativo dos titulares de determinados cargos, criam mecanismo de fiscalização permanente pela Assembleia Legislativa para após a exoneração dos ocupantes dos referidos cargos. Esses dispositivos instituíram modalidade de controle direto pela Assembleia Legislativa - sem o auxílio do Tribunal de Contas do Estado - que não encontra fundamento de validade em nenhuma norma constitucional, resultando em violação ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º, CF/88). 4. No âmbito do Poder Legislativo, apenas as comissões parlamentares de inquérito, nos termos do art. 58, § 3º, da Lei Maior, pode determinar a apresentação de declaração de bens ou informações sob sigilo fiscal, o que, evidentemente, fica ainda condicionado pela existência de um quadro fático concreto e específico e pela apresentação de pedido com fundamentação individualizada que justifique a invasão da privacidade do investigado. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente. (ADI 2225, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Falência das empresas públicas:

Celso Antônio e Carvalho filho entendem que, para a aplicação da lei 11.101/05, seria necessária a diferenciação entre as SEM e as EP prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica. No caso das primeiras, não se aplicaria o regime falimentar, uma vez que o interesse dos credores jamais poderia se sobrepor ao da coletividade. Quanto aquelas que visam o lucro, seria, sim, possível a aplicação do diploma de falências, posto que o art. 173, §1º, II, da CF, lhes atribuiu o regime jurídico privado.

Outra parte da doutrina, como Marças Justen Filho, entende que não é possível fazer tal distinção, pois, ainda que aplicável o regime privado, o direito público nunca é totalmente afastado e há uma incompatibilidade entre este último e a lei de falências.

Desempenho de atividade de natureza econômica

A legislação brasileira não faz muita distinção entre as entidades que prestam serviço público e as que exploram atividade econômica. No entanto, o art. 173 da CF estabelece que: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.". Aqui há uma ampliação da atividade lucrativa por parte do Estado, posto que a Constituição anterior, permitia apenas o subsídio de empresas privadas por parte do Estado.

O art. 173 da CF/88, ainda tratando das empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, estabelece que seus estatutos devem ser regulados por lei, que disporá sobre:

"I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores."

Empresas públicas:

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei para o desenvolvimento de atividades de interesse público ou exploração de atividade econômica, com capital totalmente público e que podem se revestir em qualquer forma de organização empresarial, inclusive sociedade anônima.

Embora o capital seja exclusivamente público, ele não precisa, necessariamente, pertencer a um único ente. Uma mesma empresa pode, por exemplo, pertencer a uma autarquia e a um estado. Se seu capital for de uma única pessoa, será uma empresa unipessoal. Caso seu capital seja conjunto, será pluripessoal.

São exemplos de empresas públicas: A Caixa Econômica Federal e os Correios.

Sociedade de Economia Mista:

São Pessoas Jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legal, com capital público e privado (sendo que o poder público deve deter a maioria do capital votante), para a prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima.

São exemplos de SEM: O Banco do Brasil e a Petrobrás.

Portanto, são diferenças entre as empresas públicas e a sociedade de economia mista:

a constituição de capital
a forma de organização
Some-se a estas duas diferenças o foro de julgamento das Empresas Públicas Federais, que, nos termos do art. 109 da CF, terão suas causas julgadas na Justiça Federal, benefício que não foi estendido às Sociedades de Economia Mista.